(4857 sayılı İş Kanunu ve Buna Dayalı Düzenlemelerin Getirdiği Hükümlerin Eleştirel Açıdan Değerlendirilmesi)
ÖZET
Özürlü, bedensel, zihinsel, ruhsal ve duygusal yeteneklerindeki engelleri nedeniyle çalışma gücünün en az yüzde kırkından, yoksun olduğu sağlık kurulu raporuyla belgelenen kimselerdir.
Türk İş Hukukunda özürlülerin istihdamında zorunlu kota rejimi sözkonusudur. 4857 sayılı İş Kanunu m.30’a göre, işverenler elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde her yılın Ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ek 1 inci maddesinin (B) fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu olan terör mağduru işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin toplam oranı yüzde altıdır. Ancak özürlüler için belirlenecek oran, toplam oranın yarısından az olamaz. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.
Bu makalede, yeni İş Kanunu özürlü çalıştırma yükümlülüğüne ilişkin getirdikleri incelenecektir.
Anahtar Kelimeler:
Özürlü- Özürlü İşçi- İş Kanunu- Özürlü İstihdamı- Zorunlu kota
Özürlülerin istihdamı problemi, Türk Hukuku açısından zorunlu kota rejimi (özürlü çalıştırma yükümü) belirlenmek suretiyle çözümlenmeye çalışılmıştır. 1475 sayılı Eski İş Kanununun öngördüğü bu sistem, 22.5.2003 tarih ve 4857 sayılı İş Kanunu tarafından da bir takım değişikliklerle birlikte korunmuştur.
İş Kanunu açısından özürlü, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelikte (ÖETİHY.) tanımlanmıştır. Buna göre, “Özürlü: Bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal ve sosyal yeteneklerindeki engelleri nedeniyle çalışma gücünün en az yüzde 40 ından yoksun olduğu sağlık kurulu raporuyla belgelenenleri” ifade eder. Böylelikle özür durumunun belgelendirilmesi ancak sağlık kurulu raporu ile olabilmektedir. Bu sağlık raporunu almak için sosyal güvenlik kuruluşu ile ilişkisi bulunmayan özürlüden herhangi bir ücret talep edilemez.
Bu çalışmamızda yeni İş Kanununun özürlü istihdamı ile getirdiği hükümler değerlendirilecektir. Bu anlamda yalnızca çalışma zorunluluğu bağlamında konu incelenecek, özürlülerin çalışma koşulları ve iş ilişkisi içerisinde korunmalarına yönelik hükümler üzerinde durulmayacaktır. Özürlülerin ücret ve çalışma koşulları, iş ilişkisinde ayrımcı bir davranışla karşılaşmaları durumunda sözkonusu olabilecek koruma tedbirleri ve iş ilişkisinin sona erdirilmesi açısından özelliği olan hususlar, kapsam itibariyle bu makalenin boyutlarını önemli oranda aşacağından ayrı bir çalışmada ele alınıp incelenecektir.
I. ÇALIŞTIRILACAK ÖZÜRLÜ ORANI
Yeni Kanun, sistem olarak özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdamı açısından bütünlük getirmiştir. Zira, 1475 sayılı Kanun döneminde elli işçi istihdam eden işverenler % 3 oranında özürlüyü, % 3 oranında eski hükümlüyü ve Terörle Mücadele Kanunu gereğince de % 2 oranında terör eylemleri nedeniyle mağdur olanları istihdam etmek zorundaydılar. Ancak 4857 sayılı Kanun bahsi geçen gruptakiler için toplam istihdam oranını % 6 olarak belirlemiş ve bunun da en az yarısının (% 3’ünün) özürlülere ayrılmak kaydı ile her yıl ocak ayından geçerli olmak üzere Bakanlar Kurulunca belirleneceğini öngörmüştür.
Gerçekten, İş K.m.30/1’e göre, “İşverenler 50 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde her yılın Ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ek 1 inci maddesinin (B) fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu olan terör mağduru işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin toplam oranı % 6'dır. Ancak özürlüler için belirlenecek oran, toplam oranın yarısından az olamaz. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır”.
Bakanlar Kurulu, 2004 yılı için, istihdamı zorunlu olan özürlüler ve diğerleri ile ilgili tesbiti yapmıştır. Gerçekten, 8.3.2004 t. ve 2004/6976 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile 1.1.2004 tarihinden geçerli olmak üzere, elli ve daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin toplam çalıştırmak zorunda oldukları özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru oranı % 6 olmakla birlikte, kamu işyerlerinde ve özel işyerleri arasında bir ayrım yapılmıştır. Gerçekten Kararname m.2’ye göre, “4857 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi kapsamına giren işyerlerinde oranlar; kamu işyerlerinde özürlüler için % 4, eski hükümlüler için % 2 olarak; özel sektör işyerlerinde özürlüler için % 3, eski hükümlüler için % 1, terör mağdurları için de % 1 olarak belirlenmiştir. Özel sektör işyerlerinde kalan % 1'lik oran, işverenlerin tercihine göre, özürlü veya eski hükümlü çalıştırma yönünde kullanılacaktır.
Bu madde kapsamına giren özel sektör işyerlerinde işverenler, kalan %1'lik oranın kullanımı ile ilgili tercihlerini, bu Kararın yayımlandığı tarihten itibaren 15 gün içinde bulundukları yerdeki Türkiye İş Kurumu il ya da şube müdürlüğüne bildireceklerdir. Kararın yayımlandığı tarihten sonra kapsama giren özel sektör işyerleri de kapsama girdikleri tarihten itibaren 15 gün içinde bulundukları yerdeki Türkiye İş Kurumu il ya da şube müdürlüğüne %1'lik oranı kullanım tercihleri ile ilgili olarak bildirimde bulunacaklardır” .
Buna göre, kamu işyerlerinde özürlü istihdam oranı % 4’tür. Özel işyerlerinde ise, esas itibariyle % 3 olmakla birlikte, işveren bir tercih hakkına da sahiptir. % 6’lık kota oranında Bakanlar Kurulunca bırakılan % 1’lik boşluk, işverenin tercihi doğrultusunda doldurulacaktır. İşveren bu kalan % 1’i isterse özürlü, isterse eski hükümlülerden doldurabilir. Bu tercihi on beş gün içinde bildirmek zorundadır.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş K.m.30 ve buna dayanılarak çıkarılan Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik ve 8.3.2004 t. ve 2004/6976 sayılı Bakanlar Kurulu kararını açıklayıcı anlamda bir Tebliği yürürlüğe koymuştur. Bu Tebliğ, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ (ÖETİHUEİT) olarak 1.8.2004 ’de yürürlüğe girmiştir.
Sözkonusu Tebliğ ile getirilen önemli düzenlemelerden bir tanesi, işverenin on beş gün içerisinde bildirimde bulunmaması halinde bunun Kurum tarafından belirleneceğini düzenlemiş olmasıdır. Gerçekten Tebliğ m.1/son’a göre, “Özel sektör işverenlerinin, tercihlerine bırakılan % 1’lik oranı özürlü veya eski hükümlülerden hangisi için kullanacaklarını Bakanlar Kurulu Kararının yayımlandığı 19/3/2004 tarihinden itibaren 15 gün içinde bulundukları yerdeki Kurum il veya şube müdürlüklerine bildirmeleri zorunludur. Bu süre içinde tercihini bildirmeyen işverenlerin tercih hakkını kullanmaktan sarfınazar ettikleri kabul edilerek, % 1’lik oranın kullanımı Kurum il veya şube müdürlüğü tarafından belirlenir”.
İş Kanunu m.30/3’e göre, “Oranların hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür”. Bu düzenleme, elli ve daha fazla işçi istihdam eden işverenlerin işyerinde çalıştırmaları gereken bu türden kişileri hesaplarken ortaya çıkan rakamın küsuratlı çıkması durumunda, yarımın altında kalanların dikkate alınmayacağını, yarım ve daha fazlasının ise tama dönüştürüleceğini öngörmektedir.
Çalıştırılması gereken özürlü-eski hükümlü-terör mağduru oranının yarım veya daha fazla çıkması durumunda yukarıya doğru sayının artırılmak zorunda olması (bir başka ifadeyle yukarıya doğru bir yuvarlamanın yapılmak durumunda kalınması), kimi zaman İş Kanununun, toplam çalıştırma oranını % 6 olarak belirleyen kuralıyla çelişebilmektedir. Bir başka ifadeyle, her ne kadar İş Kanununda özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma yükümlülüğünün toplam oranı, % 6 olarak belirtilse de, yine Kanun gereği yarım ve daha fazlasının tama dönüştürülmesi gereği nedeniyle toplam oran % 6’yı aşabilmektedir. Bu takdirde Yasanın “çalıştırılacak işçilerin toplam oranı yüzde altıdır” ifadesi (İş K.m.30/1) ile en çok bu sayıya kadar olanların mı istihdamının sağlanacağı, yoksa yine Yasanın anlatımı ile “yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür” (İş K.m.30/3) düzenlemesi ile mutlaka, yuvarlama sonucu bulunan sayıya bağlı olarak yeni kişilerin istihdamının mı sağlanacak olduğu açıklanması gereken problemdir?
Bir örnekle açıklamak gerekirse, Bakanlar Kurulunun 2004 yılı için tesbit ettiği oranlar dikkate alınarak, örneğin işyerinde elli işçi istihdam eden bir işveren 50 × % 3 özürlü = 1,5 yani 2 adet özürlü (küsurat tama çıkartılınca), 50 × % 2 = 1 eski hükümlü (kalan % 1’i eski hükümlüden kullandığı varsayımı altında) ve 50 × % 1 = 0,5 yani 1 adet terör mağduru (küsurat tama çıkartılınca), toplamda da 2 + 1 + 1 = 4 adet (özürlü-eski hükümlü-terör mağduru) işçi istihdam etmek zorundadır. Bu da işyerinde 50 işçi çalıştırıldığına göre, çalışan işçilerin % 8’ine tekabül etmektedir. Bir başka ifadeyle, işyerinde elli işçi istihdam eden bir işveren, yarım sayıların tama iblağ edilmesi ile birlikte, % 8 oranında işçiyi istihdam mecburiyeti altında kalmaktadır. Böylelikle eski Kanun döneminde aslında % 8 olarak belirlenen (% 3 özürlü, % 3 eski hükümlü, % 2 de terör mağduru) çalıştırma zorunluluğu oranlarının, küsuratın tama dönüştürülmesi nedeniyle kimi zaman % 10’a çıktığı gerçeği ve eleştirisinin yeni Yasa döneminde de geçerliliğini koruduğunu göstermektedir.
Ortaya konmak istenen problem şudur: İş K.m.30’un birinci fıkrasında toplam oran % 6 olarak belirtilse de, yine Kanun m.30’un üçüncü fıkrası nedeniyle yarımın tama çıkarılması mecburiyeti, toplamda çalıştırılması zorunlu kesimin % 6 oranını aşabilecek olduğudur. Hal böyle olunca İş K.m.30’un birinci ve üçüncü fıkraları bu anlamda çelişir niteliktedir. Yukarıda verdiğimiz örnekte İş K.m.30/1 gereği işveren en fazla 50 × % 6 = 3 kişi, istihdam etmek zorunda iken, yine İş K.m.30/3 gereği, küsuratların tamamlanması nedeniyle 4 kişiyi çalıştırmak mecburiyeti altında kalmaktadır. Bu bir çelişkidir. İlk fıkraya bakarak en fazla üç kişi mi çalıştırılacaktır, yoksa üçüncü fıkra gereği 4 işçi mi çalıştırılacaktır? Bu çelişkinin giderilmeye ihtiyacı vardır. Yapılacak yeni bir yasal düzenlemede sözkonusu hususa açıklık getirilmesi dileğimizdir.
Yeri gelmişken üzerinde durulması gereken husus, Bakanlar Kurulunun belirlediği oranlar çerçevesinde istihdam edilen sözkonusu kimselerin bu sefer Bakanlar Kurulunun oranda bir değişiklik yapması durumunda iş sözleşmelerinin akıbetinin ne olacağıdır? Öyle ya, 2004 yılı için özürlü istihdam oranı % 4 olarak belirlenmişken, bunun 2005 yılı için % 3’e düşürülmesi durumunda fazlalık olarak gözüken % 1’lik dilimde yer alan özürlüler ne olacaklardır? Bu konuyla ilgili değişik örnekler vermek mümkündür.
ALPAGUT’un da haklı olarak vurguladığı gibi, Bakanlar Kurulunun zaman içerisinde değişik yıllarda farklı bir oran belirlemesi durumunda, bu Karara bağlı olarak istihdam edilmekte olan özürlü (eski hükümlü ve terör mağduru) kişilerin akıbetinin ilgili Yönetmelikte ayrıca düzenlenmesi gerekirdi. Bu yapılmamıştır, dolayısıyla bir eksikliktir.
Ama yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar sorun şu şekilde çözümlenebilir: İşverenlerin Bakanlar Kurulunun kararına uyumları için geçiş süreci içerisinde (o kadrolarda boşalma oluncaya kadar) ilgili çalışma grupları içerisinde mevcut oranların geçerli kılınması bir çözüm olarak benimsenebilir. Bir başka ifadeyle, Bakanlar Kurulu Kararı çerçevesinde istihdam edilenler, yeni Karar yürürlüğe girince bundan etkilenmeyecekler, ta ki çalıştırılan bu kişilerin kadrolarında bir boşalma olsun. Boşalma olmadığı sürece işverenler kanuni yükümlülüklerini yerine getirmiş sayılmalıdırlar. Şüphesiz, bu şekildeki bir oran değişikliği nedenine bağlı olarak işyerinde çalışan işçilerin iş ilişkilerinin de sonlanmaması gerekir.
Ancak, işverenin bazı durumlarda Bakanlar Kurulu oranlarındaki değişikliğe paralel olarak, işyerinde zorunlu çalıştırma yükümlülüğü kapsamındaki işçi grubunda değişiklik yapabilmesi talebine de imkan tanımak, uygun olsa gerektir. Bir örnekle açıklamak gerekirse, zaten özürlü istihdamının büyük bir zorluk taşıdığı ağır ve tehlikeli işlerin sözkonusu olduğu bir işyerinde, Bakanlar Kurulu kararı gereğince mevcut özürlü kontenjanında (oranında) bir azalma olması durumunda, işverenin bunu eski hükümlüden karşılamak istemesini doğal karşılamak gerekir. Böyle bir halde de özürlü statüsünde çalışan işçinin iş sözleşmesinin sona erdirilmesini geçerli bir neden olarak kabul, uygundur. Ama böyle bir uygulama için, açık (mevzuatta şu anda öngörülmeyen yeni) bir düzenleme yapılmalıdır. Örneğin mevzuat değişikliği ile, oran farklılaşmalarında Türkiye İş Kurumunun aracılığı ile çalışan grubunda değişiklik yapılabilmesi düşünülebilir. Böylelikle orta bir yol takip edilerek, işverenlerin de haklı talepleri dikkate alınabilir. Belirtelim ki, Bakanlar Kurulunun oranlarda değişiklik yapması halinde fazlalık konumuna düşen işçilerin çalıştırılmalarının sürdürülmesi (iş sözleşmesinin feshedilmemesi halinde), özürlü çalıştırmayı teşvik içerisinde kabul edilir ve sigorta prim oranlarının yarısını Hazine karşılar (İş K.m.30/10). Buna ilaveten mevcut iş ilişkisinin sonlanmasını önlemek için, mevzuatta değişiklik yapılarak işverene yönelik ilave koruyucu ve teşvik edici tedbirler öngörülebilir. Örneğin Bakanlar Kurulu Kararı gereğince oranlardaki değişikliğe bağlı olarak yeni gruptan işçi istihdam edecek olan işveren için, bu çalıştırdıklarının sigorta primlerinin yarısının da Hazinece karşılanması yolunda bir hüküm getirilebilir. Böylece işveren değişiklik halinde fazlalık olan grubun sigorta primini Hazine karşıladığı ve yeni istihdam edeceklerinin de (mevzuat değişikline bağlı olarak) sigorta primlerinin Hazinece karşılanacağı için, çalıştırdığı işçilerin sözleşmelerini sona erdirmeyecek, istihdam oranında ise bir artış kaydedilebilecektir. Ama açıkladığımız gibi bu ilave (ikinci) teşvik için yasal bir düzenleme gerekmektedir. Sonuçta, işveren işyerinde çalışan (ve kendisinden memnun olduğu) özürlü kimseyi/kimseleri (ve/veya diğer çalıştırılması gereken gruptakileri) istihdamda tutar, ama onu yasal zorunluluk olmadığı için çalıştırdığı için teşvikten yararlanır, diğer taraftan da orandaki değişikliğe paralel olarak başka bir gruptan yeni bir işçi istihdam eder ve onlar için de ilave bir teşvik alabilir. Böylece yeni kişilerin istihdamında da bir artış kaydedilebilir. Belki bu durum daha çok amaca hizmet eder.
Doğal olarak, Bakanlar Kurulu oranları sabit tutar ve değişiklik yapmazsa, hiçbir problem de olmaz.
Üzerinde durulması gereken bir diğer konu da, 4857 sayılı Kanunla getirilen özürlü çalıştırma yükümlülüğünde çalıştırılacak özür grupları arasında oran açısından bir farklılığın öngörülmemesidir. Değişik ülke uygulamalarında, bir takım özellikleri bulunan özürlülerin, çalıştırılması gereken özürlüler arasında, normalden farklı bir şekilde sayıldıkları (kabul edildikleri) görülmektedir. Örneğin kimi durumlarda, çalıştırılan bir özürlü, 1,5, 2, hatta 3 işçi gibi algılanmaktadır. Böylelikle özelliği olan özürlülerin istihdamında kolaylık sağlandığı gibi, işverenler açısından da teşvik unsuru oluşturmaktadır. Belirtelim ki ülkemiz açısından özür oranına bağlı teşvik yalnızca, özür oranı % 80’in üzerinde olan kişilerin istihdamında sigorta prim miktarının yarısının Hazinece karşılanması olarak öngörülmüştür. Bu yeterli değildir ve yine bizim belirtmek istediğimiz husus da bu değildir. Bizim ifade ettiğimiz konu, ağır özürlülerin çalıştırılacak işçi toplamında birden fazla olarak kabulünün benimsenmesidir.
Diğer eksik bir yön de, inşaat işlerinin de içerisinde yer aldığı ağır ve tehlikeli işlerde veya metal sanayiinde çalıştırılacak özürlülere ilişkin özel bir düzenleme getirilmemiş olmasıdır. Bunun gibi Deniz İş Kanunu kapsamı için de farklı bir oran belirlenmemiştir. Zira sözkonusu durumlarda işverenler özürlü işçilere adeta yeni bir iş alanı bulmak durumunda kalmakta, üstelik de özürlülerin yapabileceği işlerin, onlar için uygun hale getirilmesinde Devletten herhangi bir katkı da alamamaktadırlar. Böylece bahsi geçen alanlarda gizli işsizler oluşturulabilmektedir. İş Kanunu sadece yer altı ve su altındaki çalışmalarda özürlü istihdam edilemeyeceğini öngörmektedir. Bu yerindedir, ama eksiktir.
Belirtilmesi gereken bir diğer konu da Alman, Fransız sisteminde görülen karşılık sisteminin (levy grant system) ülkemiz açısından da benimsenmesinde yarar olduğudur. Karşılık sisteminde özürlü çalıştırmak istemeyen yada işyerinde özürlü çalıştırma imkanı bulunmayan işverenler önceden belirlenen bir miktar karşılığı ödemek suretiyle sözkonusu çalıştırma yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılmaktadırlar. Karşılık, istihdam yükümlülüğüne aykırılık halinde ödenen idari para cezası değildir. Bir başka ifadeyle, Devlet işverenlere iki alternatif sunmaktadır. Dilerse belirli oranda özürlü istihdam edecek, dilerse istihdam etmediği her bir özürlü için belirli bir karşılık verecektir. Ama her ikisini de yerine getirmezse, o takdirde müeyyide (para cezası gibi) ile karşılaşacaktır.
II. ELLİ İŞÇİ KISTASINDA DİKKATE ALINACAK İŞÇİLER
Yeni Kanun, eski Kanunda olduğu gibi yine özürlü istihdamı için elli işçi kıstasını dikkate almıştır. Bununla birlikte yeni düzenlemede elli işçi sayısı açısından farklı bir hüküm de benimsenmiştir. Gerçekten, İş K.m.30/2’ye göre, “Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirsiz süreli iş sözleşmesine ve belirli süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür”.
Oysa 1475 sayılı İş Kanununda “Çalıştırılacak özürlü sayısının tesbitinde, bu Kanuna tabi işyerlerinde çalışan işçilerin sayısı esas alınır” (İş K.m.25/A 2), ifadesi yer almakta idi. Yeni Kanun ise, uygulamada problemlere yol açmayı önlemek amacıyla belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışanların da dikkate alınacağını belirlemiştir. Ancak hemen belirtmekte fayda vardır ki, işyerinde belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan her işçinin kapsam açısından değerlendirilmesi kanaatimizce isabetli değildir. Zira, çok kısa süreli bir belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırma durumunda, çalıştırılacak işçi sayısının tesbiti, zorluklar taşıyabilir. Aslında belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin bir ayrım gözetilmeksizin sayıda dikkate alınacaklarına ilişkin kural, Yasanın Parlamento görüşmeleri esnasında benimsenmiştir. İş Kanununun Bilim Komisyonunca hazırlanan metninde belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalışanlar için “süresi bir yıl ve daha fazla olan”ların toplam sayıda dikkate alınacakları öngörülmüştü. Bu da kanaatimizce isabetli idi. Fakat, verilen bir önerge ile bu kısıtlayıcı hüküm ortadan kaldırılmıştır. Sözkonusu değişikliğin gerekçesi de, “Bir yıldan az sözleşmeli şekilde işçi çalıştırmak ülkemizde çok yaygın bir uygulamadır. Mesela; mevsimlik işçi, geçici işçi. Kamu hizmet ihaleleri bir yıllık olabildiği için sözleşmeler de bir yıldan az süre için yapılmaktadır. O yüzden önemli bir istihdam alanıdır. Özürlülerin bu alanda istihdam edilmelerinin yolunu açmak gerekmektedir” (Gerekçe m.30). Aslında yeni Yasa belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı objektif koşulların varlığı halinde kabul etmekte ve bu anlamda belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı zorlaştırmaktadır. Dolayısıyla geçmiş dönemlerde belirli süreli olarak yapılan sözleşmelerin bir çoğu artık belirli süreli olarak yapılamayacak ve belirsiz süreli sayılacaktır. Bu nedenle kanaatimizce, tüm belirli süreli çalışanların elli sayısında göz önünde bulundurulması bir takım karışıklıklara yol açacak niteliktedir. Özellikle kısa süreli olarak belirli süreli bir sözleşmenin yapılması durumunda bunun da kapsam açısından dikkate alınması bazı mahzurları da beraberinde getirebilir. Örneğin bir aylık bir sözleşme ilişkisinde hangi anda özürlü istihdamı gerçekleşebilecektir. Yazışma zamanı içerisinde zaten iş ilişkisi sona erecektir. Dolayısıyla kanaatimizce bu değişiklik çok fazla amaca hizmet etmemektedir. Zaten İş Kanunu, belirli süreli sözleşme yapmayı zorlaştırdığına göre, bir yıl ve aşan belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalışanların kapsamda dikkate alınması daha isabetli olurdu. Tasarıda Parlamentoda yapılan değişikliğin bekleneni sağlayamayacağı, bazı karışıklıklara yol açacağı düşüncesindeyiz.
4857 sayılı Kanun ilk kez kısmi süreli çalışmaya yer vermenin yanında (İş K.m.13), bu tür sözleşme ile çalışan kişilerin çalıştırma yükümlülükleri açısından ne şekilde kapsama dahil edileceklerini de belirlemiştir. Bunlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür ve o oranda kapsama dahil edilirler. ÖETİHY.m.2/6’ya göre, “İşyerinde kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar da varsa bunlar çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür ve ayrıca işyerindeki işçi sayısına ilave edilir. Bu hesaplama sonucunda bulunacak işçi sayısında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz. Yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür”. Kısmi süreli sözleşmeyle çalışanlara ilişkin getirilen bu hüküm yerindedir. Bu konuda Türkiye İş Kurumu bir belge de düzenlemiştir. “Form 7-2, Türkiye İş Kurumu Aylık İşgücü Çizelgesi”’nde, işyerinde belirli-belirsiz ve kısmi zamanlı iş sözleşmesine göre çalışanlar ile çalıştırılan özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarının sayısı ve ayrıca kısmi zamanlı çalışan işçilerin aylık toplam kaç saat çalıştırıldıkları gösterilmektedir. Böylelikle kısmi süreli iş sözleşmesi ile istihdam edilenlerin çalışma zamanları toplanarak bu kadarlık çalışma süresine düşen tam süreli iş sözleşmelerinin belirlenmesi mümkün olmaktadır. Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanların tam süreli iş sözleşmesine ne şekilde dönüştürülecekleri Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ’de (ÖETİHUEİT.) açıklanmıştır. Gerçekten Tebliğ m.3’e göre, “İşyerinde kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar da varsa bunlar çalışma süreleri dikkate alınmak suretiyle aylık fiili çalışma saati olan 195 saat üzerinden tam süreli çalışmaya dönüştürülerek, işyerinde tam süreli olarak çalışan işçi sayısına ilave edilir. Bu hesaplama sonucunda bulunacak işçi sayısında yarıma kadar olan kesirler dikkate alınmaz. Yarım ve daha fazla olan kesirler tama dönüştürülür”.
Ancak üzerinde durulması gereken konulardan birisi de, işerinde geçerli olan çalışma süresinin yasal çalışma süresinin altında olması durumunda hesaplamanın nasıl yapılacağıdır. Öyle ya, işyerinde geçerli olan iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile haftalık çalışma süresinin kırk beş saat olarak değil de, kırk saat olarak kararlaştırılması halinde fiili çalışma süresinin 195 saat olarak dikkate alınması doğru değildir. Kanaatimizce, işyerinde sözkonusu çalışma süreleri yasal haftalık çalışma süresinin altında ise (kırk beş saatin altında) fiili çalışma süresi bulunup, buna göre hesaplama yapılmalıdır. İlgili Tebliğde bu konuda bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak adil ve hukuka uygun olan çözüm budur.
Yine, isabetli olarak yeni Yasa, yer altı ve su altındaki çalışmalarda özürlü istihdam zorunluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Gerçekten, İş K.m.30/8’e göre, “Yer altı ve su altı işlerinde özürlü işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz”. Benzer bir hüküm, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelikte de öngörülmüştür. Gerçekten, ÖETİHY.m.4/5’e göre, “… Ancak yer altı ve su altı işlerinde çalıştırılan işçiler özürlü işçi sayısının tesbitinde dikkate alınmaz”. Böylelikle Kanun, yer altı ve su altındaki işlerde özürlü çalıştırılmayacağını belirlemenin yanında, sözkonusu yerlerde çalışanların aynı zamanda özürlü istihdamı için gerekli işçi sayısı açısından dikkate alınmayacaklarını da öngörmektedir. Belirtelim ki, 8.3.2004 t. ve 2004/6976 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı gereği % 1’lik oranı seçme hakkını özürlüden yana kullananların, yer altı ve su altı işi yapmaları durumunda eski hükümlüye çevirmeleri gerekmektedir. Bu husus, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ’de açıkça vurgulanmıştır.
Bunun yanısıra, özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırılması özel kanunla yasaklanmış işyerlerinde çalıştırılan işçiler, toplam işçi sayısının hesabında dikkate alınmaz (ÖETİHY.m.4/7). Ayrıca doğal olarak işyerinde istihdamı zorunlu olan özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurları toplam işçi sayısında göz önünde bulundurulmazlar (ÖETİHY.m.4/son).
İşverenin aynı il sınırları içerisindeki işyerleri yükümlülük açısından bir bütün olarak ele alınır. Tüm işyerlerinde çalışan işçilerin sayısı toplanır (İş K.m.30/1, ÖETİHY.m.4/4). Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ (ÖETİHUEİT) m.2’ye göre de, “Aynı il sınırları içinde aynı gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara ait birden fazla işyerinin bulunması halinde, çalıştırmakla yükümlü olunan özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru (özel sektör için) işçi sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre hesaplanır. Ancak, aynı gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara ait olmasına rağmen ayrı ayrı tüzel kişiliği bulunan kuruluşlarda çalışan işçi sayıları birlikte dikkate alınmaz”.
Belirtelim ki, 1475 sayılı İş Kanunu döneminde ilk kez tarım işlerinin 4773 sayılı Kanunla İş Kanunu kapsamına alınmasından sonra, bir yenilik olarak tarım işyerlerinde de elliden fazla işçi istihdam ediliyorsa (elli bir adet), bunlar İş Kanununa tabi olacaklarından sözkonusu işyerleri de özürlü istihdam etmek durumundadırlar. Bir başka ifadeyle, İş Kanunu elliden fazla işçi çalıştırılan tarım işyerleri veya işletmelerinde İş Kanununun uygulanacağını öngörmüştür. Hal böyle olunca tarım işlerinde İş Kanununun uygulanması, özürlü istihdamını öngören İş K.m.30’un da uygulanmasını gerektirir. Ancak, çalıştırma zorunluluğu, sürekli işlerde sözkonusu olduğundan, sürekli bir işin yapılmadığı yerlerde özürlü çalıştırma yükümlülüğünden de söz edilemez. Sürekli iş, İş K.m.10/1’de tanımlanmıştır. Buna göre, “Nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam edenlere sürekli iş denir”. Dolayısıyla bir iş niteliği itibariyle otuz iş gününden fazla sürüyorsa İş Kanunu kapsamındadır, diğer şartların da varlığı halinde işveren, özürlü istihdam etmek durumundadır.
İşyerinde iş sözleşmesi ile bulunmayan, çıraklar ve stajyerler işçi sayısına dahil edilmezler. Mesleki Eğitim Kanunu m.11’e göre, “Aday çırak ve çırak; öğrenci statüsünde olup, öğrencilik haklarından yararlanır. Bunlar işyerinde çalışan personel sayısına dahil edilmezler”. Bunun gibi, işyerinde başka bir işverenin elemanı olarak bulunan alt işveren işçileri (İş K.m.2/7) ile geçici (ödünç) işçiler (İş K.m.7) de sayıda dikkate alınmazlar. Bunlar, asıl işverenin (çalıştıkları işyerinin işvereni) işçisi olmadıkları için, kendi işverenlerinin yükümlülük kapsamında yer alıp almaması açısından değerlendirilirler. Buna karşın öğretide bir görüş, alt işveren işçileri ile geçici işçilerin toplam işçi sayısında dikkate alınması gerektiğini, böylece yasal sorumluluktan kaçınmanın önünün alınabileceği kanaatindedir. Bu görüş, özellikle çalıştırma yükümlülüğünün dolanılmasını ortaya koyması açısından yerindedir, Hakikaten uygulamada işverenler bunu suistimal etmektedirler. Örneğin inşaat işini yüklenen bir firma, aslında kendisine bağlı işçi sıfatı ile çalışmakta olan bir kişi ile taşeronluk sözleşmesi yapmakta ve yine kendi hesabına çalışan işçileri taşeronun işçisi imiş gibi göstermektedir. Böylelikle Yasanın arkası dolanılmakta, gerçekte farklı olmasına karşın işyerinde az sayıda işçi çalışıyor gibi görülmektedir. Ancak bir ihtilaf halinde durum ortaya çıkmaktadır. Bir iş kazası sırasında gerçek işverenin işçisinin, taşeronun işçisi (sanki işyerinde Kanun anlamında taşeron varmış da) olarak gösterilmekte ve sorumluluktan kaçılmaktadır. Aslında işçi olan, ama taşeron gibi sözleşme imzalayan kişi ise, imzaladığı sözleşmenin hangi anlama geldiğini bu aşamada dahi fark edememektedir. İfade edilen görüş, bu açıdan isabetlidir. Ama bizim kanaatimize göre Yasanın düzenlemeleri itibariyle yükümlülük tesbitinde ve sağlanacak teşvikte, işyerinde çalışan alt işveren işçileri ile geçici işçilerin o işyerinde çalışan tüm işçi sayısının bulunmasında dikkate alınması konuyla ilgili yeni bir yasal düzenleme yapılmadığı müddetçe mümkün görülmemektedir. Gerçi muvazaa müessesesi böyle hallerde gerçek durumu ortaya çıkarmada kullanabilir, ama bunun da sonuçlanması ve ortaya konması problemler teşkil edebilir. Tabiidir ki, İş K.m.2 anlamında gerçek bir asıl-alt işveren ilişkisinin sözkonusu olmadığı durumlarda alt işverenin işçisi gibi gösterilenlerin baştan itibaren asıl işverenin işçisi kabul edileceklerine ilişkin düzenleme de bu konuda yardımcı olabilirse de, bunun da çok kolay ortaya konulamayacağı, uzun bir yargılama süreciyle ancak sorunun çözümlenebileceği söylenebilir.
Ayrıca, özürlü çalıştırma yükümlülüğü sürekli işlerde geçerli olduğundan işyerinde süreksiz işlerde çalışan işçiler kapsamda dikkate alınmazlar (İş K.m.10). Bir başka ifadeyle, işverenin işyerinde aynı zamanda süreksiz işlerde çalışanlar varsa, elli sayısının belirlenmesinde bu işçiler, istisna içerisinde yer alır ve dikkate alınmazlar.
Özürlü istihdamı ile yükümlü olan kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili olarak da özel bir düzenleme getirilmiştir. Gerçekten, Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdam Edilecek Özürlüler Hakkında Uygulanacak Sınav Yönetmeliği (KKİEÖHY.) yukarıda getirdiği düzenlemelerini incelediğimiz, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelikle genel olarak benzer esasları benimsemiştir. Ayrıca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı da Özürlü ve Eski Hükümlülerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdamlarına İlişkin Tebliğ’i yayınlayarak bu hususu açıklığa kavuşturmuştur.
KKİEÖHY.m.5’e göre, “İşyerinin özürlü çalıştırmakla yükümlü işyeri kapsamına girip girmediği, eğer varsa o işyerinde özürlü ve eski hükümlü statüsünde çalışan işçi sayısı düşüldükten sonra belirlenir. Yer altı ve su altı işlerinde özürlü işçi çalıştırılamaz ve işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.
Toplam kontenjanların tespitinde; bir kamu kurumunun veya kuruluşunun ya da bunlara bağlı işletmelerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla işyeri varsa, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı birlikte dikkate alınır, ayrıca kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür ve bu işyerlerinde çalışan özürlü ve eski hükümlü sayısı toplam işçi sayısından düşülür. Bulunan sayının her yıl Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranla çarpılması sonucu işverenin çalıştırmak zorunda olduğu özürlü sayısı bulunur. Çalıştırılacak özürlü sayısının belirlenmesinde yarıma kadar olan kesirler dikkate alınmaz. Yarım ve daha çok olanlar tama çıkarılır. Bulunan toplam kontenjandan çalıştırılan özürlü sayısı düşülerek varsa özürlü açık kontenjanına veya kontenjan fazlası çalışan özürlü sayısına ulaşılır. Ancak, Yönetmeliğin 2 nci maddesinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşları çalıştırdıkları işçi sayısına bakılmaksızın bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde özürlü istihdam etmek zorundadır.
Kamu kurum ve kuruluşları, açık kontenjanlarının doğduğu veya özürlü ihtiyaçlarının ortaya çıktığı tarihten itibaren bir ay içinde özürlülerde aranılan niteliklerle birlikte Kurumdan talepte bulunmakla yükümlüdürler. İşin özelliği gerektirmediği sürece özür grupları arasında bir ayırım yapılamaz ve özürlülük oranına da bir üst sınır getirilemez”.
Yönetmelikle kamu kurum ve kuruluşları için özel düzenlemeler getirilmektedir. Bunlardan bir tanesi, Yönetmelik m.2’de yer alan kamu kurum ve kuruluşları, çalıştırdıkları işçi sayısına bakılmaksızın özürlü istihdam etmekle yükümlü kılınmışlardır. Ancak İş Kanununda özürlü istihdamı elli ve daha fazla işçi istihdam eden işverenler için öngörülmüştür. Şimdi Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdam Edilecek Özürlüler Hakkında Uygulanacak Sınav Yönetmeliği (KKİEÖHY.) ise, çalıştırılan işçi sayısına bakılmaksızın 2. maddede sayılan kamu kurum ve kuruluşlarının özürlü işçi istihdam etmek durumunda olduklarını öngörmektedir. Doğal olarak Yasanın öngörmediği bir hususun Yönetmelik ile yükümlülük haline getirilmesi mümkün değildir. Bir başka ifadeyle, İş Kanununda özürlü çalıştırma yükümlülüğü kapsamı elli ve daha fazla işçi çalıştıran işçiler için öngörülmüşken, bunun bir Yönetmelik hükmü ile daha az sayıda işçi çalıştıran işverenlere teşmil edilmesi (kamu kurum ve kuruluşu da olsa) mümkün değildir. Hal böyle olunca, Yönetmeliğin ilgili hükmü, kamu kurum ve kuruluşları için bir zorunluluk öngörse de, İş K.m.101’de öngörülen müeyyidenin bunlara uygulanmasını gerektirmez. Dolayısıyla Yasada belirtilmeyen ve kabul edilmeyen bir durumun Yönetmelikle düzenlenmesi ve bunun bir de müeyyide öngörmesi, kanun yapma tekniğine aykırıdır. Sonra, yukarıda da metnini verdiğimiz Yönetmelik m.5’te başlangıçta özürlü çalıştırma yükümlülüğü için o işyerinde çalışan özürlü ve eski hükümlülerin sayısı düşüldükten sonra tesbitin yapılacağı, yer ve sualtı işlerinde çalışanların özürlü sayısında dikkate alınamayacağı, kamu kurum ve kuruluşlarının aynı il sınırları içerisinde birden fazla işyeri bulunuyorsa bunların bir bütün olarak dikkate alınması gerektiği ifade edilmekte, sonra da bütün bu açıklamaları anlamsız kılacak biçimde, 2. madde kapsamına giren kamu kuruluşları için ne kadar işçi çalıştırırlarsa çalıştırsınlar özürlü çalıştırmak zorunda oldukları vurgulanmaktadır.
Sonra ilginç olan, Yönetmelik m.2 kapsamı belirlemektedir. Bir başka ifadeyle, bu Yönetmeliğin kimler için uygulanmak durumunda olduğu m.2’de sayılmaktadır. Daha sonra Yönetmelik m.5/2 son cümle ile bu kapsama giren kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılan işçi sayısına bakılmaksızın özürlü istihdam edilmek durumunun ortaya konulmasının mantıki bir izahı da olamaz. Bir başka ifadeyle, m.2 bu Yönetmeliğin uygulanacak olduğu kuruluşları açıklamakta, ondan sonra gelen hükümler özürlü çalıştırma yükümlülüğünün esaslarını ortaya koymakta, bu sefer Yönetmelik, başka bir maddesi ile aslında Yönetmeliğin tamamını ilgilendiren kamu kuruluşlarını istisna içine sokmakta ve işçi sayısının bunlara uygulanamayacağını öngörmektedir. Hukuk literatüründe herhalde böyle garip ve izaha muhtaç bir düzenleme örneğini bulabilmek çok ender rastlanan bir durumdur. Yönetmelik kendi içerisinde çelişkiye düştüğü gibi, aynı zamanda özürlü istihdamının zorunlu kılındığı İş K.m.30’la da çelişmektedir. En kısa zamanda çelişen ve anlamsız bu hükümlerin düzeltilmesi dileğimizdir.
Kamu kurum ve kuruluşları özürlü kontenjanı ortaya çıktıktan itibaren bir ay içinde Türkiye İş Kurumundan işçi talebinde bulunmakla yükümlüdürler. Yine, işin özelliği gerektirdiği takdirde özür grupları arısında bir ayrım yapılabilir. Bunun dışında kamu kurum ve kuruluşunun Kurumdan talepte bulunurken özür grupları arasında herhangi bir ayrım yapabilmesi ve özürlülük oranına bir üst sınır getirebilmesi de mümkün değildir (KKİEÖHY.m.5/son). Bunun tek istisnası, işin özelliğinin gerektirmesidir. Öngörülen bu düzenlemenin ise isabetli olduğunu söyleyelim.
Nihayet, toplam işçi sayısı belirlenirken o işyerinde zorunluluk kapsamında çalıştırılan özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurları kapsamda dikkate alınmazlar. ÖETİY.m.4/son’a göre, “ Çalıştırılan özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru işçiler, toplam işçi sayısının hesabında dikkate alınmaz” .
III. ÖZÜRLÜLERİN İŞE GİRİŞLERİ
A) GENEL OLARAK
Yeni İş Kanunu, eski düzenlemede olduğu gibi, özürlülerin Türkiye İş Kurumu aracılığı ile işe alınmalarını öngörmektedir (İş K.m.30/6). Yine ÖETİHY.m.5’e göre de, “İşveren çalıştırmakla yükümlü olduğu özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru işçileri işyerinin bulunduğu yerdeki Kurum aracılığıyla sağlar.
Kurum aracılığı olmadan özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurunu işe alan özel sektör işvereninin bu durumu en geç bir ay içinde Kuruma bildirmesi ve tescil ettirmesi zorunludur.
Kamu kurum ve kuruluşları istihdam edecekleri özürlü ve eski hükümlü işçileri “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdam Edilecek Özürlüler Hakkında Uygulanacak Sınav Yönetmeliği” ve “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdam Edilecek Eski Hükümlülere Uygulanacak Sınav Yönetmeliği” hükümlerine göre temin ederler”.
ÖETİHY.m.7’ye göre, “İşveren çalıştırmakla yükümlü bulunduğu özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarını, yükümlülüğün doğmasından itibaren yedi gün içinde niteliklerini de belirterek Kurumdan yazılı olarak talep eder.
İşveren talebinde, işyerinde yapılan işin gerektirdiği ağırlıklı vasıfların üstünde istihdamı zorlaştırıcı şartlar öne süremez.
Kurum işverenin bu talebinden itibaren en geç onbeş gün içinde niteliklere uygun gördüğü özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarından talep sayısından az olmamak üzere temin edebildiklerini, niteliklerini belirten belgeleriyle birlikte işverene gönderir. İşveren en geç onbeş gün içinde gönderilen kişilerden uygun gördüklerini işe alır, işe alınanları ve alınmayanları alınmayış nedenlerini de belirtmek suretiyle yedi gün içinde yazılı olarak Kuruma bildirir.
Kurum, bildirimin yapıldığı tarihten itibaren on gün içinde veya bildirim yapılmadığı takdirde işçilerin gönderiliş tarihinden itibaren otuz gün içinde özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru açığının kapatılması için son olarak işverene, kayıtlı özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarını, meslek ve öğrenim durumlarını içeren listelerle birlikte işverene göndererek işyerindeki açık kontenjanların bu listelerden veya gönderilenlerden karşılanmasını ister.
İşveren, bu şekilde gönderilenler ve/veya listelerde yer alanlar arasından seçimlerini yaparak gönderim veya listelerin bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde açık kontenjanlarını kapatmak zorundadır” .
Burada 1475 sayılı Kanun döneminden farklı olarak, Kurumun göndereceği özürlü sayısı ile ilgili değişiklik yapılmıştır. Eskiden Kurum iki kat tutarında özürlü gönderirken şimdi talep sayısından az olmamak üzere temin edebildiklerini göndermek durumundadır.
Ayrıca, eski uygulamadan farklı olarak, özürlülerin Kurumdan istenme süresi ve açık kontenjanları kapatma sürelerinde de değişiklik yapılmış ve sözkonusu süreler oldukça kısaltılmıştır.
Yine eskiden olduğu gibi, işveren ikinci (son) kez gönderilme durumunda özürlü işçiyi istihdam etmek durumundadır.
Kamu kurum ve kuruluşlarında özürlü istihdamı ile ilgili olarak yukarıda da belirttiğimiz gibi özel bir sınav yapılmak gerekmektedir. Her şeyden önce kamu kurum ve kuruluşlarında özürlü istihdamı için ÖSYM tarafından merkezi olarak yapılan sınava girmek ve başarılı olmak gerekmektedir ( KKİEÖHY.m.6 vd.). Bunun dışında kamu kurum ve kuruluşlarında da işçi olarak istihdam edilebilmek Türkiye İş Kurumu aracılığıyla mümkündür. Özürlü ve Eski Hükümlülerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdamlarına İlişkin Tebliğ (ÖEKKİT) m.12’ye göre, “Kamu kurum ve kuruluşlarından alınan işgücü talepleri, Kurum tarafından Resmî Gazete’de ve/veya ulusal düzeyde yayım yapan bir gazete ile internette (www.iskur.gov.tr) yayımlanır”. İlan verilen işgücü talebi için ilanda belirtilen süre içerisinde adaylar kayıtlı oldukları Kurum il veya şube müdürlüklerine müracaat ederler. Kurum il veya şube müdürlükleri tarafından başvuru süresinin bitimini müteakip durumu talep şartlarına uygun, en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere açık iş sayısının iki katını geçmeyecek şekilde liste düzenlenir ( ÖEKKİT.m.13/1). Böylelikle yazılı sınav sonucu başvuranların listeye yazılması ile birlikte, açık kontenjanın iki katı tutarında özürlü kontenjan açığı bulunan kamu kurum ve kuruluşuna gönderilir. Kurum, göndermede en yüksek puan alandan en düşüğüne doğru bir sıralama yapar. Bunun üzerine gelen adaylar için ilgili kuruluş bir de sözlü sınav yapar ( KKİEÖHY.m.10, ÖEKKİT.m.4). Ancak, herhangi bir özel bilgi ve beceri gerektirmeyen vasıfsız işlerde sözlü sınav yapmaya gerek yoktur. Bunlar Türkiye İş Kurumunun gönderdiği yazılı sınav başarısına göre sıralanırlar ve işe girerler.
Belirtelim ki, okur-yazar, ilköğretim mezunu ve zihinsel veya ruhsal özürlü olanlar, merkezi sınava tabi değildir. Bu kapsamda bulunan ve talep koşullarına durumu uygun başvuranlardan Kurumca gönderilenler, önceden ilan edilen gün, saat ve adreste noter huzurunda kura çekimine tabi tutulurlar. Kura çekimi sonucu her açık iş için iki aday özürlü talep eden kuruluşa gönderilir. Bunların sözlü sınavları merkezi sınava tabi olanlar gibi yapılır ( KKİEÖHY.m.12/1, ÖEKKİT.m.3).
Ayrıca talep edilen ile işe müracaat eden özürlü sayısında fark var ve kontenjan dolmuyorsa kura çekimi ve sözlü sınav yapılmaz ( KKİEÖHY.m.12/4). Kontenjan başvuranlarla doldurulur.
B) İŞYERİNDEN ÖZÜRLERİ (MALULİYETLERİ) NEDENİYLE AYRILANLAR
Yeni düzenleme, işyerinin işçisi iken sakatlanan, eski hükümlü ya da terör mağduru olanlara çalıştırma yükümlülüğü açısından öncelik tanınacağı esasını getirmiştir (İş K.m.30/4). Eskiden yalnızca işyerinden malulen ayrılanlara böyle bir hak tanınmışken, şimdi ise, sözkonusu hak, eski hükümlü ve sonradan terör mağduru olanları da kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Bununla birlikte İş Kanunu işyerinden malullüğü nedeniyle ayrılanların tekrar işe uygun hale gelmeleri halinde çalıştırılmamaları halinde işverene yönelik bir hukuki yaptırım öngörmüş, diğer gruptakiler için böyle bir düzenleme yapmamıştır. Gerçekten, İş K.m.30/8’e göre, “Bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder”. Buna göre, bir yenilik olarak yukarıda bahsi geçen nedenlerle işyerinden ayrılanların tekrar istihdamı açısından işe elverişli olmaları durumunda, işverenin bunları çalıştırma yükümlülüğüne aykırı olarak istihdam etmemesine bağlı bir müeyyide de öngörülmüştür. Ancak, bu hukuki müeyyide, işyerinden sakatlanarak ayrılmasına bağlı olarak daha sonra işe uygun hale gelenler (maluliyeti sona erenler) içindir. Sözkonusu tedbir yerinde olmakla birlikte eksiktir. İşyerinde daha önce çalışmış, fakat iş ilişkisi hükümlü olması nedeniyle sona ermiş (doğaldır ki, çalışma ilişkisinin eski hükümlü istihdamına izin vermesi koşuluyla) veya terör mağduru haline gelenler için de bu hukuki müeyyidenin kapsamının genişletilmesi uygun olur. Böylece öğretide sürekli olarak çalıştırma yükümlülüklerine aykırı davranılmasının bir hukuki müeyyideye bağlanması gerektiği yolundaki itirazlar, kısmen de olsa çözüme kavuşturulmuştur. Dileğimiz kapsamın genişletilmesidir.
Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam ile ilgili olarak da işyerinden ayrılanlara yönelik özel bir düzenleme getirilmiştir. Gerçekten KKİEÖHY.m.11’e göre, “Kamu kurum ve kuruluşlarında özürlü statüsünde memur, sözleşmeli personel veya daimi işçi olarak çalışmış olup da bu kurum ve kuruluşun kendi disiplin mevzuatı uyarınca görev veya meslekten ihraç ya da 4857 sayılı İş Kanununun 25/II nci maddesine göre hizmet akdinin feshi dışında bir nedenle ayrılmış olanlar ile kamu kurum ve kuruluşlarına Kurum kanalıyla özürlü statüsü dışında bir statüde işe yerleştirilenlerden çalışırken özürlü olan ve işyerinden ayrılmayanlar hakkında merkezi sınav uygulanmaz.
Çalışırken özürlü olanlar için tescil talebinde bulunulması halinde gerekli belgelerine istinaden Kurumca özürlü olarak tescilleri yapılır.
Görev veya meslekten ihraç ya da hizmet akdinin feshi dışında bir nedenle işten ayrılanlar ile zihinsel veya ruhsal özürlü olanlar, durumları talep şartlarına uygun olmak kaydıyla, merkezi sınav kapsamındakilere ilişkin taleplere bu Yönetmeliğin 10 uncu maddesine göre oluşturulan listede yer alanlarla birlikte, her açık iş için bir kişiyi geçmemek üzere kayıt tarihi ve sıra numarasına göre kamu kurum ve kuruluşlarına mülakata gönderilirler” . Böylece, özürlü statüsünde çalışırken, (işçi olarak çalışmış olması da gerekmez) disiplin mevzuatı gereği ihraç edilmeyen ve İş K.m.25/II ile iş sözleşmesi sona erdirilmeyen personelin yeniden istihdam edilmesinde (işçi olarak) veya çalışırken bu sefer herhangi bir nedenle özürlü olan ve işten ayrılmayan, çalışmasını sürdüren personel için, merkezi sınav yapılmaz. Daha önce çalışmasına karşın, işten ayrılan, fakat tekrar çalışmak isteyen özürlü personel, Kurum tarafından kayıt esası alınmak ve her açık iş için bir kişi gönderilmek suretiyle istihdam edilebilir.
Kamu kurum ve kuruluşlarında özürlü istihdamı ile getirilen bu düzenlemenin isabetli olduğunu belirtmekte faydı vardır. Ayrıca ilgili Yönetmelik de sınav esnasında özür grubuna göre bir refakatçi bulundurulabileceğini öngörmüştür (KKİEÖHY.m.13). Bu durum da yeni ve isabetli bir düzenlemedir. Ancak, gerekli hallerde refakatçi bulundurulmasının zorunlu kılınması, daha yerinde olurdu.
IV. İSTİHDAM EDİLİŞ BİÇİMLERİ VE ÇALIŞTIRILABİLECEKLERİ İŞLER
Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik özürlülerin meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde istihdam edilmelerini amirdir. Gerçekten, ÖETİHY m.4/1’e göre, “İşveren işyerlerinde;
Her yılın ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa 4131 sayılı Kanun ile eklenen Ek madde 1/(B) bendinde ve 4857 sayılı İş Kanununun 30 uncu maddesi gereğince istihdamı zorunlu olan terör mağduru işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde tam süreli olarak çalıştırmakla yükümlüdür” . Bu düzenlemede esas olarak özürlülerin tam süreli olarak çalıştırılmaları öngörülmüştür.
Bununla birlikte, yeni düzenleme açık olarak ve isabetli bir biçimde özürlülerin kısmi süreli iş sözleşmeleri ile istihdam edilebilmelerine de imkan tanımaktadır. Bu şekilde istihdam durumunda, sözkonusu iş taleplerinin de Kurum aracılığı ile karşılanması esası getirilmiştir. Bir başka ifadeyle, özürlüyü kısmi statüde istihdam etmek isteyen işveren bu halde, Kurum aracılığıyla talebini karşılamak durumundadır. Kısmi süreli istihdam yoluyla yükümlülük karşılanacaksa, bu şekilde çalışanların çalışma süreleri tam süreli iş sözleşmelerine dönüştürülerek hesaplama buna göre yapılır. Şüphesiz özürlülerin kendilerinin kısmi statüde istihdamı istemeleri de gerekmektedir. ÖETİHY.m.4/2 ve 3’e göre, “Ancak, özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru kişilerin, Kurumdan kısmi süreli işlere yerleştirilmelerine yönelik talepleri var ise işyerlerinde kısmi süreli çalışma yapan işveren, kısmi süreli iş sözleşmesiyle de istihdam edebilir. Bu durumda olan kişilerin, iş taleplerinin Kurum aracılığıyla karşılanması gerekir.
Zorunlu çalıştırma yükümlülüğü, yukarıdaki koşullara uyulmak kaydıyla tam süreli işçi yerine kısmi süreli işçi ile karşılanmak istendiğinde, kısmi süreli işçi sayısı altıncı fıkra –da belirtilen usul ile belirlenir” . Yönetmelikle belirlenen kısmi süreli iş sözleşmesi ile istihdam edilecek özürlülerin iş taleplerinin Kurum aracılığıyla karşılanması gerekliliği de yerinde bir düzenlemedir. Böylelikle bir takım suiistimallerin de önü kesilebilir. Kısmi süreli çalıştırılan işçilerin çalışma zamanları dikkate alınarak sözleşmeleri tam süreliye dönüştürülür. Burada kesirli bir durum ortaya çıkarsa, yarıma kadar olanlar dikkate alınmaz, ancak yarım ve yarımı geçenler tama çıkarılır (ÖETİHY.m.4/6).
Üzerinde durulması gereken konulardan bir tanesi de, özürlülerin belirli süreli iş sözleşmeleri ile istihdam edilebilip edilemeyecekleridir. Gerek İş K.m.30 ve gerekse de Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelikte sözkonusu kimselerin kısmi süreli olarak istihdam edilebilecekleri öngörülmesine karşın, belirli süreli iş sözleşmesi ile istihdam edilebilip edilemeyeceklerine ilişkin bir düzenleme yoktur. Öğretide bir görüşe göre, Kanun m.30’un vazediliş amacı (iş piyasasında normal koşullarda iş bulmakta karşılaştıkları güçlükler vb. nedeniyle istihdamda özel olarak korunmaları gereği) dikkate alındığında çalıştırma zorunluluğu kapsamındaki işçilerin işyerlerine belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile alınmaları icap eder.
Diğer bir görüş ise, özürlü işçilerin belirli süreli iş sözleşmeleri ile de istihdam edilebilecekleri yolundadır. Zira yeni İş Kanunu, belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılmasını objektif haklı nedenlere bağlamıştır (m.11). Gerek İş Kanununda ve gerekse Yönetmelikte çalıştırılacak özürlülerin iş sözleşmelerinin belirsiz süreli yapılmasını öngören bir düzenleme de olmadığına göre belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmayı esas almak gerekir.
Kanaatimizce de özürlülerin belirsiz süreli iş sözleşmesi yanında belirli süreli iş sözleşmesi ile de istihdam edilebilmeleri mümkündür. Zira yasa koyucu özürlülerin istihdamı ile ilgili getirdiği yeni düzenlemede sözleşmenin şekli ile ilgili olarak yalnızca tam ve kısmi süreli iş sözleşmesinden bahsetmiş, belirli-belirsiz süreli iş sözleşmesinden bahsetmemiştir. Bilakis, belirli süreli iş sözleşmesi ile işyerinde çalışan işçilerin de elli işçi sayısı belirlenirken dikkate alınacaklarını öngörmüştür. Bunun dışında 1475 sayılı eski İş Kanunu döneminde özürlü istihdamında başlangıçta daimi işçi statüsünde çalışanların sayıda dikkate alınacakları öngörülmüştü. Bu hüküm daha sonra değişikliğe uğramış ve 4857 sayılı Kanunda zaten böyle bir hükmü vazetmemiştir. Ayrıca 1475 sayılı Kanundan farklı olarak işverenler diledikleri bir biçimde belirli süreli iş sözleşmesi yapma hakkına da sahip değildirler. Yeni düzenleme karşısında kanaatimizce, bir sefere mahsus dahi belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi mümkün değildir. Belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı haklı kılan bir neden olmalıdır. Bu çerçevede belirli süreli iş sözleşmesini yapma açısından haklı nedenlerin varlığı halinde işyerinde belirli süreli iş sözleşmesi ile özürlü istihdamı da mümkündür. Sonra, özürlü işçilerin yalnızca belirsiz süreli iş sözleşmesi ile istihdam edilmeleri gerektiği yolundaki görüş, esas itibariyle belirli süreli çalışanların bulunduğu işyerleri için bir takım mahzurlar da içerebilir. Sonuç olarak, özürlüler İş K.m.11’de öngörülen koşulların varlığı halinde belirli süreli iş sözleşmesi ile de istihdam edilebilirler.
Özürlüler için yeni istihdam alanları oluşturulması için Kurum gerekli araştırma ve işlemleri de yapmak durumundadır (ÖETİHY.m.12). Ayrıca, özürlülerin mesleğe kazandırılmaları, mesleki rehabilitasyonları ve istihdam danışmanlığı hizmetlerini de Kurum yürütmekle yükümlüdür (ÖETİHY.m.13). Nitekim Kurum, bu amacı gerçekleştirmek üzere, T ürkiye İş Kurumu İşgücü Yetiştirme ve Uyum Hizmetleri Yönetmeliği’ni yürürlüğe koymuştur.
Özürlülerin çalıştırılabilecekleri işler de, Yönetmeliğe ek olarak belirlenmiştir. Çizelge dışında bir işte çalıştırma ise, ancak işyeri hekiminin kararı ile mümkün kılınmıştır . Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik m.11’e göre, “Özürlülerin çalıştırılabilecekleri işler, Yönetmeliğe bağlı Ek 1 nolu çizelgede gösterilmiştir.
Özürlülere çizelgede gösterilen işlerden herhangi biri verilemiyorsa, işyerinin özelliğine göre işyeri hekimince belirlenecek herhangi bir başka iş verilir” .
Çizelgede yer alan işler incelendiğinde burada özürlülerin yapabilecekleri meslekler belirlenirken daha önceki düzenleme olan Sakatların İstihdamı Hakkında Tüzükten yola çıkıldığı ve farklı bir düzenleme getirilmediği görülecektir. Bir başka ifadeyle, Yönetmelik ekinde yer alan meslekler, önceki düzenleme olan Sakatların İstihdamı Hakkında Tüzükten farklı değildir. Buna göre, Özürlülerin Çalıştırılabilecekleri İşler; “Az Görenlerin Çalıştırılabilecekleri İşler, Görmezlerin Çalıştırılabilecekleri İşler, Sağır Ve Dilsizlerin Çalıştırılabilecekleri İşler, Tek El Veya Tek Kol Özürlü 0lanların Çalıştırılabilecekleri İşler, Tek Ayağı Özürlü Olanların Çalıştırılabilecekleri İşler, İki Ayağı Özürlü Olanların Çalıştırılabilecekleri İşler” biçiminde altı grup içerisinde toplanmıştır.
V. ÖZÜRLÜ İSTİHDAMINI TEŞVİK
A) GENEL OLARAK
4857 sayılı İş Kanunu, 1475 sayılı İş Kanunu döneminde, Yasada 1998 tarihinde 4382 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ilk kez mevzuata girmiş bulunan özürlü istihdamını teşvik müessesesini daha belirgin ve kapsamlı olarak öngörmüştür.
Gerçekten, İş K.m.30/10’a göre, “Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranların üstünde özürlü ve eski hükümlü ve terör mağduru çalıştıran işverenlerin kontenjan fazlası işçiler için özürlü ve eski hükümlü çalıştırmakla yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran veya çalışma gücünü yüzde seksenden fazla kaybetmiş özürlüyü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa göre ödemeleri gereken işveren sigorta prim hisselerinin yüzde ellisini kendisi, yüzde ellisini Hazine öder”. Yasakoyucu burada üç farklı durumu düzenlemiştir. Buna göre,
(i) Bakanlar Kurulunca belirlenen oranların üzerinde özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştıran işverenin, her bir çalıştırdığı kişi için,
(ii) Özürlü ve eski hükümlü çalıştırmak zorunda olmadığı (kapsamda yer almamasına karşın) halde, işverenin çalıştırdığı her bir özürlü için,
(iii) Çalıştırdığı özürlülerin çalışma gücünü % 80’den fazla kaybetmeleri durumunda, bu çalıştırılan özürlü/özürlüler için,
işverene düşen sigorta prim oranının yarısını kendileri, yarısını da Hazine karşılar.
Bu önemli bir teşvik yöntemidir ve son derece yerindedir.
Ancak yeri gelmişken bir çelişkiye ve yanlışlığa da, değinmekte yarar vardır. Herhangi bir yasal zorunluluk olmaksızın özürlü istihdam eden işverenler için öngörülmüş teşvik edici yöntem, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik (ÖETİHY.) açısından eski hükümlü ve terör mağdurları da kapsama sokularak, onlar açısından da genişletilmiştir. Gerçekten, ÖETİHY.m.25’e göre, “Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranların üzerinde özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdam eden veya elliden daha az sayıda işçi çalıştırmasına rağmen Kuruma talepte bulunmak ve/veya tescil yaptırmak suretiyle özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştıran ya da çalışma gücünü yüzde seksenden fazla kaybetmiş özürlü istihdam eden işverenin bu şekilde çalıştırdığı her bir özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru hakkında, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa göre ödemesi gereken sosyal sigorta pirimi işveren hisselerinin yüzde ellisi kendisince, yüzde ellisi Hazinece ödenir. İşverenin bu haktan yararlanabilmesi için, bu durum, işverenin başvurusu üzerine Kurumca belgelenir”.
İş Kanununda, herhangi bir yasal zorunluluk olmamasına karşın, sadece özürlü çalıştıran işverenler için öngörülen teşvik, Yönetmelikle herhangi bir yasal zorunluluk olmamasına karşın, özürlü, eski hükümlü veya terör mağduru çalıştıran işverenler için getirilmektedir. Burada Yönetmelik Yasada olmayan bir biçimde genişletici bir düzenleme getirmiştir ki, bunun kanun yapma tekniğine aykırı olduğu ve Yasayla çelişen Yönetmelik hükmünün hukuka aykırı olduğu kanaatindeyiz. Zira, Yönetmeliğin Yasanın öngörmediği bir hakkı tanıması, elbette ki mümkün değildir.
Teşvik konusunda Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelikte yapılan yanlışlık, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ ile Özürlü ve Eski Hükümlülerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdamlarına İlişkin Tebliğde de sürdürülmektedir. Sözkonusu Tebliğlerde özürlü ve eski hükümlü istihdam etmek zorunda olmayan özel ve kamu kesimi işverenlerinin (yasal olarak çalıştırma kapsamında olmayan) özürlü ve eski hükümlü istihdam etmeleri halinde teşvikten yararlanacakları ifade edilmiştir ki, Yasada düzenlenmeyen bir durumun gerek Yönetmelik ve gerekse Tebliğler ile getirilebilmesi ve sağlanabilmesi mümkün değildir. Hatta, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ’de Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik ve Özürlü ve Eski Hükümlülerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdamlarına İlişkin Tebliğden farklı olarak yasal zorunluluk olmaksızın terör mağduru çalıştıranlara da aynı hak tanınmıştır (ÖETİHUEİT.m.9).
Bu nasıl bir mevzuat yapma tekniğidir? Kanuna dayanan Yönetmelik Kanundan farklı bir düzenleme getiriyor, Kanunu (İş K.m.30) ve Yönetmeliği (ÖETİHY.) açıklayan Tebliğ ( ÖEKKİT.) Yönetmeliğe uyuyor, ama daha başka bir Tebliğ (ÖETİHUEİT.) de Kanuna ve Yönetmelikle (ÖETİHY.) Tebliğe ( ÖEKKİT.) aykırı olarak bir düzenleme getiriyor, teşvik sistemini genişletiyor. Sözkonusu bu yanlış uygulama, biraz aşağıda görüleceği gibi Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından da sürdürülmektedir.
Problem şudur: İşverenlerin, yasal yükümlülük altında olmaksızın özürlü, eski hükümlü veya terör mağduru istihdam etmeleri halinde, bir başka ifade ile, elliden fazla işçi çalıştıran bir işverenin bahsi geçen kişileri çalıştırması durumunda, teşvikten yararlanabilip yararlanamayacağı/hangi çalıştırılan grubunun teşvik kapsamında yer aldığıdır?
Aslında Kanun, bu halde sadece özürlü çalıştıran işçiler için teşvik öngörmektedir. Diğer düzenlemelerde (ilgili yönetmelik ve tebliğlerde) ise uygulama genişletilmektedir. Çözüm ise, İş K.m.30/4’te yapılacak yeni bir düzenleme ile yükümlülük olmaksızın sözkonusu kimseleri çalıştıranların teşvik sisteminden ayrım olmaksızın yararlandırılmalarıdır. Bize göre yapılması gereken yasal bir değişikliktir. Yoksa ikincil düzenlemelerle (yönetmelik gibi, tebliğ gibi) Yasada öngörülmeyen bir hakkın (teşvikin) verilmesi sağlanamaz.
Dolayısıyla bugün için mevzuatta değişiklik yapılıncaya kadar Yasanın sistemi esas alınmalıdır. Sonuç olarak, teşvik ile ilgili Yasının sistemi,
(i) Bakanlar Kurulunca belirlenen oranların üzerinde özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştıran işverenin, her bir çalıştırdığı kişi için,
(ii) Özürlü ve eski hükümlü çalıştırmak zorunda olmadığı (kapsamda yer almamasına karşın) halde, işverenin çalıştırdığı her bir özürlü için,
(iii) Çalıştırdığı özürlülerin çalışma gücünü % 80’den fazla kaybetmeleri durumunda, bu çalıştırılan özürlü/özürlüler için,
işverene düşen sigorta prim oranının yarısını kendileri, yarısını da Hazine karşılar, biçimindedir.
B) TEŞVİKTEN YARARLANMA USULÜ
Sosyal Sigortalar Kurumu teşvikten yararlanmanın nasıl olacağı ile ilgili olarak 2 adet Genelge yayınlamıştır. Bunlardan ilki 5.2.2003 t. ve 16-303 EK sayılı “4857 Sayılı Kanunun 30 uncu Maddesinin Uygulaması” adlı Genelgedir. Diğeri de, 22.7.2004 t. ve 16-322 EK Sayılı “Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Oranları” adlı Genelgedir.
16-322 EK sayılı Genelgenin özelliği, Bakanlar Kurulunca ( 8.3.2004 t. ve 2004/6976 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı), 1.1.2004 tarihinden geçerli olmak üzere özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma oranlarının belirlenmesi nedeniyle 5.2.2003 tarih ve 16-303 sayılı Genelge’de değişiklik yapılmasını amirdir. 22.7.2004 tarihli Genelgede bu husus; “ 4857 sayılı İ ş Kanununun 30 uncu maddesinin 10 uncu fıkrasının uygulanması ile ilgili olarak yayımlanmış olan 16-303 Ek sayılı Genelgenin özürlü ve eski hükümlü oranlarının yer aldı ğı ikinci paragrafının Bakanlar Kurulunun söz konusu kararı karşısında 01.01.2004 tarihinden itibaren uygulanabilirliği kalmamış olduğundan, anılan Genelgenin uygulanmasında 01.01.2004 tarihinden geçerli olmak üzere yeniden belirlenen ve yukarıda açıklanan yeni oranlar dikkate alınarak işlem yapılacaktır” , denilerek vurgulanmıştır.
5.2.2003 t. ve 16-303 EK sayılı Genelge gereğince de, 4857 sayılı Yasaya paralel bir şekilde kapsamda, özürlü ve eski hükümlü için özel ve kamu sektörü ayırımı yapılmaksızın, terör mağdurları için yalnız özel sektör işyerleri olmak üzere (50) veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinin dahil edileceği, ancak, işverenlerin kontenjan fazlası özürlü-eski hükümlü ve terör mağduru işçiler dolayısıyla Kanundan yararlanabilmeleri için toplam işçi sayısının tespitinde, belirsiz süreli iş sözleşmesine ve belirli süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçilerin esas alınacağı, ayrıca kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanların da çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülmek suretiyle bu sayıya dahil edilecekleri isabetli olarak belirtilmiştir. Yine, Kanunda öngörülen kontenjan fazlası özürlü-eski hükümlü ve terör mağduru işçi sayısının tespitinde işyeri esas alınacaktır. Bununla birlikte, işverenin aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunması halinde, bu işyerlerinde çalışan işçilerin toplam sayısı dikkate alınmak ve bu işyerlerinde çalışan, Türkiye İş Kurumuna tescil ettirilmiş özürlü-eski hükümlü ve terör mağduru işçiler düşülmek suretiyle işverenin özürlü-eski hükümlü ve terör mağduru kontenjanı belirlenecektir. Özürlüler için yer altı ve su altı işlerinde çalışan işçi sayısı toplam işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır.
Buraya kadar İş Kanunu ile çelişen bir durum olmamakla birlikte 5.2.2003 t. ve 16-303 EK sayılı Genelgenin A Kapsam başlıklı bölümünün 3 numaralı bendinde “506 sayılı Kanunun 87 nci maddesinde tanımı yapılan aracıların işçileri, asıl işverenlerin işçileri ile birlikte değerlendirilecektir” , hükmünün gerek İş Kanunu ve gerekse Sosyal Sigortalar Kanunu tanımlamasında asıl işveren-alt işveren (aracı) ilişkisinde doğru bir sonuç olmadığı kanaatindeyiz. Zira yasal anlamda bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olması durumunda, asıl işveren ile alt işveren işçilerinin işverenleri farklı kişiler sayılmaktadır. Bu anlamda bunların işyerleri de bağımsız niteliktedir. Sosyal Sigortala Kanunun asıl işveren-aracı ilişkisini düzenlemesinin amacı ise, bu Kanundan kaynaklanan alt işveren işçileri ile ilgili konularda asıl işverenin de müteselsilen sorumlu tutulmasıdır. Yoksa, işverenler farklı olduğu gibi, işçiler de farklıdır. Sadece yükümlülükler açısından asıl işveren sorumlu olmaktadır. Buna karşın, Genelgede işçi sayısı belirlenirken aracıların işçilerinin de asıl işverenin işçileri gibi değerlendirileceği vurgulanmaktadır ki, bu bahsi geçen alt işverenlik (aracılık) müessesesi ile bağdaşmayan bir durumdur. Sonra aracıların çalıştırdıkları işverenler, asıl işveren işçisi gibi sayılırken teşvik sisteminden kim yararlanacaktır? Asıl işveren mi, yoksa alt işveren mi? Belki Genelge düzenlemesi olması gereken hukuk açısından daha fazla özürlü vs. istihdamına olanak vermesi nedeniyle benimsenebilir. Ancak, Genelgedeki bu hüküm, Kanunun düzenlediği genel sisteme açık aykırıdır. Dolayısıyla bu noktadan uygulanma kabiliyeti yoktur. Genelgenin ilgili hükmünde değişiklik yapılmak gerekir.
Sosyal Sigortalar Kurumu haklı olarak teşvik sisteminden yararlanabilmek için işverenin Kuruma başvurusunu esas almıştır. Bu uygulamadan yararlanabilmeleri için işverenler kontenjan fazlası çalıştırdıkları özürlü-eski hükümlü ve terör mağdurlarının (ve/veya kontenjan dahilinde çalıştırılıp da çalışma gücünü % 80’den fazla oranda kaybetmiş olan özürlü işçilerin ve/veya aslında özürlü ve eski hükümlü çalıştırmakla yükümlü olmadıkları halde çalıştırılan özürlü işçilerin) adları, soyadları ve sayılarına ilişkin bir belgeyi (kontenjan fazlalığını da belirterek) en geç dört ayda bir Türkiye İş Kurumu İl veya Şube Müdürlüklerinden alacaklar ve bu belgenin aslını ilgili Sigorta veya Sigorta İl Müdürlüklerine vereceklerdir.
Bu şekilde Kuruma müracaat eden işverenler, kanunla getirilen haktan müracaat tarihleri itibariyle yararlandırılacaklardır. Kanundan yararlanan işverenlerin Hazinece üstlenilen sigorta primlerinin işveren hissesinin % 50’si işyerleri itibariyle sigorta primlerinin ödenmesi gereken ayı izleyen ayın sonuna kadar bir liste halinde Muhasebe ve Mali İşler Daire Başkanlığı’na bildirilecektir. Bu uygulamadan yararlanacak sigortalıların sayısının 4857 sayılı İş Kanununun 30 uncu maddesi gereğince Bakanlar Kurulunca tespit edilen mecburi kontenjan oranlarına düşmesi halinde, bu işverenler kontenjanın altına düşen ay itibariyle bu uygulamadan yararlandırılmayacaktır.
Belirtelim ki, işverenlerin bu Yasa ile getirilen hükümden yararlanabilmeleri için, prim belgelerini yasal süre içerisinde vermeleri gereklidir. Yasal süre dışında prim belgesi veren işverenler, doğal olarak bu uygulamadan yararlandırılamazlar.
VI. ÖZÜRLÜ İSTİHDAMINA AYKIRILIĞIN MÜEYYİDESİ
İş Hukukunda uzun yıllar özürlü istihdamı yasal bir zorunluluk olarak öngörülmesine karşın, Kanunda öngörülen yaptırımın yıllar itibariyle son derece düşük kalması, sözkonusu düzenlemenin caydırıcılığını ortadan kaldırmıştı. Bu nedenle kanunkoyucu 1475 sayılı İş Kanunu döneminde, 1998 yılında 4382 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, zorunlu çalıştırma yükümlülüğüne aykırılığın yaptırımını 70.000.000 TL. olarak belirlemiş ve bunun da her yıl artan bir biçimde (yeniden değerleme oranında) uygulanmasını öngörmüştü.
Yeni İş Kanunu da bu gelişmeye paralel olarak sözkonusu miktarı her bir işçi için 750.000.000 TL. (2004 yılı için 963.000.000 TL.) olarak belirlemiştir. İş K.m.101’e göre, “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için yediyüzelli milyon lira para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz”. Kamu kuruluşlarının da para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamayacakları Yasanın Parlamento görüşmeleri esnasında eklenmiştir. Ancak, 2004 yılı Bütçe Kanunu ile bunun altı ay ertelenmesi kararlaştırılmıştır. 5027 sayılı 2004 yılı Mali Bütçe Kanunu m.49/t’ye göre, “ 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı Kanunun 101 inci maddesinde yer alan para cezasına ilişkin hüküm, kamu kurum ve kuruluşlarına yönelik olarak 30.06.2004 tarihine kadar uygulanmaz” .
Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdam Edilecek Özürlüler Hakkında Uygulanacak Sınav Yönetmeliği (KKİEÖHY.) m.15’e göre de, “Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesine uygun bildirimde bulunmayan veya bildirimde bulunmakla birlikte bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde özürlü istihdamı yoluna gitmeyen kamu kurum ve kuruluşları için açık kontenjanın oluştuğu tarihten bu Yönetmelik hükümleri kapsamında yükümlülüklerini yerine getireceği tarihe kadar, her özürlü açık kontenjanı için her ay itibarıyla 4857 sayılı İş Kanununun 101 inci maddesindeki para cezası uygulanır” .
İş K.m.30/son’a göre, “Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek para cezaları Türkiye İş Kurumu bütçesinin Maliye Bakanlığınca açılacak özel tertibine gelir kaydedilir. Bu hesapta toplanan paralar özürlü ve eski hükümlülerin mesleki eğitim ve mesleki rehabilitasyonu, kendi işini kurma ve bu gibi projelerde kullanılmak üzere Türkiye İş Kurumuna aktarılır. Toplanan paraların nerelere ve ne kadar verileceği Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğünün koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü, İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Özürlüler İdaresi Başkanlığı, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, Türkiye Sakatlar Konfederasyonu ve en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların birer temsilcilerinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir”. Bu fıkrada öngörülen Komisyona ilişkin Yönetmelik yürürlüğe girmiştir.
Belirtelim ki idari para cezaları ile ilgili yeni Kanun eskisinden farklı bir yöntem belirlemiştir. İdari para cezalarına itiraz, sulh ceza mahkemesine yapılırken, şimdi idare mahkemesine yapılmaktadır. İş K.m.111’e göre, “Bu Kanunda öngörülen idari nitelikteki para cezaları gerekçesi belirtilmek suretiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce verilir.
Bu Kanunda yazılı olan idarî para cezaları, o yerin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bölge müdürü tarafından verilir. Verilen idarî para cezalarına dair kararlar, ilgililere 11.2.1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Bu cezalara karşı, tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz, idarece verilen cezanın yerine getirilmesini durdurmaz. İtiraz üzerine verilen karar kesindir. İtiraz, zaruret görülmeyen hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak en kısa sürede sonuçlandırılır. Bu Kanuna göre verilen idarî para cezaları, 21.7.1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olunur”.
İş Kanununda öngörülen idari para cezası ile terör mağdurlarının istihdamında sözkonusu olan idari para cezaları ise aynı değildir. Bir başka ifadeyle, terör mağdurlarına ilişkin istihdam yükümlülüğüne aykırılık halinde asgari ücretin on katı tutarında para cezası sözkonusudur. Terörle Mücadele Kanunu Ek m.1/son’a göre, “İlgili idarelerce, bu fıkra hükümlerine aykırı hareket eden işveren veya vekilleri hakkında, çalıştırmadığı kişi başına ve çalıştırmadığı her ay için o yıl için tespit edilen asgari ücretin 10 katı para cezası verilir. Şehit yakınları ile çalışabilir durumda olan malullerin işverenlerce istihdamında takip edilecek usul ve esaslar; Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarının görüşleri alınmak suretiyle, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca üç ay içerisinde çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir. İşveren, çalıştırmak zorunda olduğu bu kişileri İş ve İşçi Bulma Kurumu aracılığı ile sağlar”. Bu açıdan terör eylemleri nedeniyle çalıştırma yükümlülüğüne aykırılık ile İş Kanunu açısından özürlü istihdamı düzenlemesine aykırılık için farklı idari para cezalarının öngörülmüş olması, kanaatimizce isabetli değildir. Yeni Kanun, terör eylemleri nedeniyle mağdur olanların istihdamını İş Kanunu kapsamına alırken, buna aykırılığın yaptırımını da yine İş Kanununa paralel bir biçimde düzenlemeliydi.
Bu arada Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik, terör mağdurları için öngörülen idari para cezasını uygulayacak makamı da belirlemiştir. Oysa 4857 sayılı İş Kanununa gelinceye kadar idari para cezasını uygulayacak makam mevzuat içerisinde öngörülmemişti. Gerçekten ÖETİHY.m.27’e göre, “Özürlü ve eski hükümlü istihdamında mevzuat hükümlerine aykırılığı tespit edilen işveren hakkında 4857 sayılı İş Kanununun 101 inci maddesinde belirtilen idari para cezası işyerinin bağlı olduğu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce uygulanır.
Ayrıca terör mağduru istihdamında mevzuata aykırı davranan işveren ve işveren vekilleri hakkında 13/11/1995 tarihli 4131 sayılı Kanun ile değişik 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Ek Madde 1’ de belirtilen idari para cezası da işyerinin bağlı olduğu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce uygulanır. Özürlü eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma usul ve esaslarına aykırılık halinde işverene verilecek idari para cezaları ayrı ayrı gösterilir.
Kurum; özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdamında mevzuata aykırı davrandığını tespit ettiği işvereni gereği yapılmak üzere işyerinin bağlı olduğu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğüne bildirir” . Bununla birlikte, Terörle Mücadele Kanunu tarafından öngörülmeyen idari para cezasını uygulayacak makamın, Yönetmelik hükmü ile tesbit edilmesinin de doğal olarak bir takım mahsurları bulunmaktadır. Sözkonusu hususun kanun yapma tekniği açısından, yasa ile düzenlenmesi gerekir.
SONUÇ
Özürlü, bedensel, zihinsel, ruhsal ve duygusal yeteneklerindeki engelleri nedeniyle çalışma gücünün en az yüzde 40’ından yoksun olduğu sağlık kurulu raporuyla belgelenenleri ifade eder. 4857 sayılı İş Kanunu, 1475 sayılı eski İş Kanununda olduğu gibi özürlülerin istihdamı ile ilgili zorunlu kota rejimini benimsemiştir. Bununla birlikte, getirilen bu düzenlemenin eskisine nazaran daha isabetli olduğunu söylemek mümkündür. Ama yine de, ilave düzenlemeler ile geliştirilmesinde de fayda vardır.
4857 sayılı Kanuna göre özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdamı bir bütün olarak ele alınmıştır. Böylelikle, elli ve daha fazla işçi çalıştıran işverenler, toplam % 6 oranında bahsi geçen gruptakileri istihdam etmek zorundadırlar. Bu arada sözkonusu oranın yarısı (% 3’ü) özürlülere ayrılmıştır. Bununla birlikte, tam bölümleme her yıl Bakanlar Kurulunca belirlenecektir. Bakanlar Kurulu Kararına göre, 2004 yılı için kamu işverenleri % 4 oranında özürlü, % 2 oranında da eski hükümlü, özel kesim işverenleri ise % 3 oranında özürlü, % 1 oranında eski hükümlü ve % 1 oranında da terör mağduru istihdam etmek durumundadırlar. Kalan % 1’lik kesim ise, kural olarak işverenlerin tercihi doğrultusunda özürlü veya eski hükümlüden doldurulacaktır. İşveren onbeş gün içinde tercihte bulunmazsa Türkiye İş Kurumu bu tesbiti, kendisi yapar. Bakanlar Kurulu oranlar arasındaki bölümlemeyi her yıl yenilemek durumundadır. Ancak sorun oluşturabilecek konu, Bakanlar Kurulunun bir sonraki yıl oranlamada farklılık yapması durumunda, işyerinde çalışan (mevcut) grupta yer alanların iş ilişkilerinin ne olacağıdır. Bu konuda mevzuatta bir düzenleme bulunmamaktadır. En kısa zamanda düzenleme yapılması dileğimizdir. Bununla birlikte, böyle oran değişikliklerinde mevcut yapının devamının sağlanması ve çalışanların iş ilişkilerinin devamı en uygun çözüm tarzıdır. Bu da oranlarda değişiklik yapılmasına rağmen işyerinde çalışanların sayısını azaltmayan ve yeni işçi istihdam eden işverenler için sigorta prim oranlarında yeni bir indirim (teşvik) tanınarak sağlanabilir.
Belirtmek istediğimiz noktalardan bir tanesi de, her ne kadar İş Kanununda özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma yükümlülüğünün toplam oranı % 6 olarak belirtilse de, yine Kanun gereği yarım ve daha yukarısının tama dönüştürülmesi gereği nedeniyle toplam oran % 6’yı aşabilmektedir. Bu takdirde Yasanın “çalıştırılacak işçilerin toplam oranı yüzde altıdır” ifadesi (İş K.m.30/1) ile en çok bu sayıya kadar olanların mı istihdamının sağlanacağı, yoksa yine Yasanın ifadesi ile “yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür” (İş K.m.30/3) düzenlemesi ile mutlaka kişilerin istihdamının mı sağlanacak olduğudur? Bakanlar Kurulunun 2004 yılı için tesbit ettiği oranlar dikkate alınırsa, örneğin işyerinde elli işçi istihdam eden bir işveren 50 × % 3 özürlü = 1,5 yani 2 adet özürlü (küsurat tama çıkartılınca), 50 × % 2 = 1 eski hükümlü (kalan % 1’i eski hükümlüden kullandığı varsayımı altında) ve 50 × % 1 = 0,5 yani 1 adet terör mağduru (küsurat tama çıkartılınca), toplamda da 2 + 1 + 1 = 4 adet (özürlü-eski hükümlü-terör mağduru) işçi istihdam etmek zorundadır. Bu da çalıştırılması gereken toplam işçi sayısı oranının % 8’e çıkması demektir. Hal böyle olunca yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, İş K.m.30 kendi içerisinde çelişkili bir sonuç doğurmaktadır. Yapılacak yeni bir yasal düzenlemede bu hususa da açıklık getirilmelidir.
Bununla birlikte yer altı ve su altı çalışmalarında özürlü çalıştırılamayacağına ve burada çalışanların özürlü istihdamı açısından toplam sayıda dikkate alınamayacaklarına ilişkin hüküm yerindedir. Ancak, yeterli değildir. Ağır ve tehlikeli işlere ilişkin (belirli nitelikte olanlarında ve belirli özür grupları için) de böyle bir istisna hükmüne ihtiyaç vardır. Bu arada diğer ülke uygulamalarında karşımıza çıktığı biçimiyle, belirli işlerde ve/veya belirli özür grubunda işçi istihdam edilmesi halinde, burada çalıştırılan özürlü işçilerin toplam sayıda birden fazla (bir buçuk, iki, üç gibi) sayılması da benimsenebilir. 4857 sayılı Kanun bu anlamda bir ilki kabul etmiş ve % 80’den fazla özür oranına sahip olanların istihdam edilmelerinde, bunların sigorta prim oranlarının yarısının Hazine tarafından karşılanacağına ilişkin hüküm getirmiştir. Bu teşvik açısından isabetlidir, ancak yeterli değildir. Özellikle bazı işlerde ve/veya belirli özür gruplarının istihdamında toplam işçi sayısında çalıştırılanların birden fazla sayılması daha uygun olacaktır.
Yine, işverenlerin mutlaka/zorla özürlü istihdamına zorlanmasının da haklılığı tartışılabilir. Bazı ülkelerde karşımıza çıktığı gibi, özürlü çalıştırma imkanı olmayan ve/veya işyerinin özürlü çalıştırılmasına elvermediği durumlarda işverenlerin belirli bir karşılık ödeyerek sözkonusu yükümlülüğü yerine getirmiş sayılmaları uygun çözüm sağlayabilir. Bahsi geçen husus, idari para cezası değildir. Dolayısıyla işverene bir seçim hakkı verilerek dilerse işyerinde özürlü istihdam etmesi, dilerse de belirlenecek bir miktar parayı karşılık olarak yine özürlülerin istihdamı için kullanılacak bir fona aktarması imkanı sağlanmaktadır. İşveren, bu iki yoldan hiç birisini tercih etmezse, o takdirde idari para cezasının da muhatabı olmalıdır.
Üzerinde durulması gereken konulardan bir tanesi de, yakın zamanlarda özürlüler ile ilgili getirilen düzenlemelerde birbiri ile çelişen, uyum göstermeyen hükümlere rastlanıldığı gerçeğidir. Özellikle bu alanda çıkarılan Yönetmelik, Tebliğ ve Genelgelerde İş Kanununun 30. maddesi ile çelişen hükümlere rastlanılmaktadır. Doğal olarak, Kanuna aykırı böyle düzenlemelerin geçerliliği bulunmamaktadır. En kısa zamanda sözkonusu yanlışlığın düzeltilmesi ve kanun yapma tekniğine aykırı bu gibi durumların ortadan kaldırılması dileğimizdir.
Sonuç itibariyle, 4857 sayılı İş Kanununun özürlülerin istihdamı ile benimsemiş olduğu sistem, eski Kanuna nazaran ileri durumdadır. Ancak geliştirilmeye de ihtiyacı vardır. Çözüm tek taraflı değil, iki tarafın da (özürlü-işveren) çıkarları arasında bir denge sağlanarak, sorun, tüm toplumun sorunu anlayışı ile dengelenmelidir. İşverenlerin de özürlü istihdamında karşılaştıkları problemlerin Devlet tarafından üstlenilmesi ile teşvik sisteminin yaygınlaştırılması ve bunlardan sonra denetimlerin daha da artırılması, özürlü istihdamının istenen seviyeye çıkarılmasını sağlayabilir.
YARARLANILAN KAYNAKLAR
ALPAGUT, G., 4857 sayıl Yasa’da İşverenin Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu, Mercek, Y.9, S.4, Nisan 2004.
CANİKLİOĞLU, N., Hastalık ve Sakatlığın Hizmet Akdine Etkisi, Beta, İstanbul 2002.
CENTEL, T., İş Yasalarının İstihdam Üzerindeki Etkisi, Mercek, Y.2, S.9, Nisan 1997.
KARADEMİR, D., İş Kanunumuz Gerçekten Değişti mi? Mercek, Y.9, S.34, Nisan 2004.
KURT, D., Yasal Rehabilitasyona İhtiyaç Var, Mercek, Y.9, S.34, Nisan 2004.
MOLLAMAHMUTOĞLU, H., İş Hukuku, Seçkin, Ankara 2004.
ULUSOY, M., İşveren Her Şeyden Sorumlu mu?, MESS İşveren Gazetesi, Y.41, S.773, Nisan 2004.
UŞAN, M. F., İş Hukukunda Sakat İstihdamı, Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası, Ankara 1999.
UŞAN, M. F., Çıraklık Sözleşmesi, Mimoza, Konya 1994. (Çıraklık Sözleşmesi)
UŞAN, M. F., Özürlü Çalıştırma Yükümlülüğüne Aykırılığın Müeyyidesi Yüzyirmidört Milyon Türk Lirası, Mercek, Nisan 1999. (Yüzyirmidört Milyon)
YILMAZ, M., Cezaların Şahsiliği Açısından İşveren ve İşveren Vekili, İş Denetimi Bülteni, S.22, Nisan 2004.
The Employment of the Disabled in the Public and Private Sector
(A Critical Approach to the Provisions brought about by the new Labour Code No: 4857 and the other regulations related)
The disabled people are those people who certificate by a report of a medical committee that they lack of, at least, their 40 percent of working capacity because of their physical, mental, psychological, sentimental, and social handicaps.
In Turkish Labour Law, the system of compulsory quota is adopted for employing the disabled people. According to the Article 30 of the Labour Code, employers shall, at working places where they employ fifty or more employees, be obliged to employ disabled people and ex-convicts at percentages to be specified by the Council of Ministers to become effective as of the beginning of January of each year as well as victims of terrorism whose employment is compulsory pursuant to Paragraph (B) of Additional f of the Code No.3173 related Combat Against Terrorism at jobs that are suitable to their Professional, physical and psychological status. The total employees to be employed within this context shall be six percent. However, percentage to be specified for the disabled shall not be less than half of the total percentage. The number of employees, whom employers, who have more than one working place within the borders of the same city, are obliged to employ within this context, shall be calculated on the basis of the total number of employees.
In this article, we shall examine what is new about the compulsory employment of disabled in the new Labor Code.
Key Words:
Disabled, Disabled Employee, Labor Act, Employment of Disabled People, Compulsory quota.
SUMMARY
The Employment of the Disabled in the Public and Private Sector
(A Critical Approach to the Provisions brought about by the new Labour Code No: 4857 and the other regulations related)
The disabled people are those people who are impeded in their physical, mental, psychological, and social capacities so much as that they cannot fulfil normal life activities due to the lack and/or loss of their some organs. In the Regulation on the Employment of the disabled, ex-convicts and the victims of terrorism, the disabled is defined as those people who certificate by a report of a medical committee that they lack of, at least, their 40 percent of working capacity because of their physical, mental, psychological, sentimental, and social handicaps.
In Turkish Labour Law, the system of compulsory quota is adopted for employing the disabled people. According to the Article 30 of the Labour Code, employers shall, at working places where they employ fifty or more employees, be obliged to employ disabled people and ex-convicts at percentages to be specified by the Council of Ministers to become effective as of the beginning of January of each year as well as victims of terrorism whose employment is compulsory pursuant to Paragraph (B) of Additional f of the Code No.3173 related Combat Against Terrorism at jobs that are suitable to their Professional, physical and psychological status. The total employees to be employed within this context shall be six percent. However, percentage to be specified for the disabled shall not be less than half of the total percentage. The number of employees, whom employers, who have more than one working place within the borders of the same city, are obliged to employ within this context, shall be calculated on the basis of the total number of employees.
The Council of Ministers has regulated that public employers are to employ 4 % of disabled, 2 % of ex-convicts; private employers are to employ 3 % of disabled, 1 % ex-convicts, 1 % victims of terrorism. For the remaining 1 %, the private employers are given a choice between disabled and ex-convicts.
Calculation of the number of employees to be employed within this context shall include those employed under employment contracts for indefinite or definite terms. Those employed under part-time employment contracts shall be converted to full-time employment on the basis of the hours worked. In the calculation of the percentages, decimals up to one half shall be ignored whereas one half and above shall be rounded to the next integral number.
The priority shall be given to those who are injured, convicted or victimised by terrorism while in the employment of the working place. Employers shall recruit the employee, they are obliged to employ through the Turkish Employment Organisation.
According to New Labour Code, the disabled cannot be employed at underground or underwater jobs and those workers who work at such jobs should not be taken into consideration in the calculation of the total number of employees. I think that this regulation is appropriate, but not adequate since it does not exclude the heavy and dangerous jobs as such manner.
If employees, who had to leave his working place due to a serious disability, having recovered, wishes to be re-employed by his ex-employment are to be employed immediately for his ex-job or the similar jobs. If the employer fails to comply with his/her obligation to execute an employment contract with his-her ex-employee under this regulation, shall be obliged to pay the employee compensation equal to his six months’ wages thereof.
The sanction for failure of compulsory employment is administrative fines. According to Article 101 of Labour Code, employers or their representatives who fail to employ disabled people pursuant to the provisions set forth in Article 30 this Code shall be liable to a fine of 750.000.000 TL (963.000.000 for 2004) for each disabled persons for each mount in which they were not employed. Public institutions shall not be exempted from this fine. Fines to be collected pursuant to Labour Code to article 30 shall be credited to a special account in the budget of the Turkish Employment Organisation to be allocated by the Ministry of Finance. The balance of this account shall be transferred to the Turkish Employment Organisation to be used in projects such as professional training and rehabilitation of the disabled and ex-convicts and setting up their own businesses.
New Code has encouraged the employment of disabled. According the Code, in cases where an employer employs disabled people, ex-convicts or victims of terrorism at percentages higher than those to be specified by the Council of Ministers, the Treasury shall pay fifty percent of the social insurance premiums to be paid by the employer pursuant of the Code No:506 on Social Insurance for employees above the required percentage. In cases where an employer, who is not obliged to employ disabled people or ex-convicts employs disabled people or when an employer employs disabled people who has lost more than eighty percent of their ability to work, the Treasury shall pay fifty percent of the social insurance premiums to be paid by the employer pursuant to the Code No:506 social Insurance for all of such employees.
Consequently, it can be said that the new Code is successful on the compulsory employment of disabled but it has some deficiencies.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Özürlü ve Eski Hükümlülerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdamlarına İlişkin Tebliğ m.5 de özürlülerin meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırılmaları gerektiğini vurgulamaktadır.
ALPAGUT’a göre, “Kısmi süreli işçilerin de Kurum aracılığı olmaksızın istihdam edilmelerine imkan tanınması, işverenlerin yeterliliği ve nitelikleri hususunda bilgi sahibi olduğu kişileri istihdam edebilmeleri bakımından yerinde olurdu”, ALPAGUT, s.122.
Bkz. 21.8.2004 t. ve 25560 S.lı RG.
ULUSOY’a göre, “Yönetmeliğin ekinde oldukça geniş kapsamlı bir şekilde özürlülerin çalıştırılabilecekleri işler belirlenmiştir. Eğer Kurum tarafından gönderilen özürlü, işyerinin aradığı vasıflara uygun değilse getirilen yeni düzenlemeyle, işveren kurum tarafından kendisine ikinci defa gönderilen liste içinden seçimini yapmak durumundadır. Eğer özürlülere çizelgede belirtilen herhangi bir iş verileyemiyorsa, işyerinin özelliğine göre işyeri hekimince belirlenecek herhangi bir başka iş verilecektir. Bu husus, kanun marifetiyle getirilen zorunlu istihdamın yanında istihdamı zorunlu özürlüler için, olmayan işlerin işverence yaratılması anlamını da taşımaktadır. Sanayide işlerin ağırlıklı bir bölümü ağır ve tehlikeli işler kapsamında olup işverenlerin gerek İş Kanunu, gerek Sosyal Sigortalar Kanunu ve gerekse ceza kanunları karşısında istihdam ettikleri personelin, sağlık ve güvenliği nedeniyle ağır sorumlulukları bulunmaktadır. Maalesef getirilen bu düzenlemelerle de bu ilişki kurulmamış, özellikle özürlülerin, meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırılmasını emreden kanun hükümleri, Yönetmelik yoluyla bir başka boyuta taşınmıştır”, ULUSOY, M., İşveren Her Şeyden Sorumlu mu? MESS, İşveren Gazetesi, Y.41, S.773, Nisan 2004, s.12.
1475 sayılı eski İş K.m.98/C’ye göre, “C) 25 inci maddedeki hükümlere aykırı hareketle sakat ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya vekiline çalıştırmadığı her sakat ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için yetmiş milyon lira para cezası verilir. 25 inci maddede öngörülen kontenjanların üstünde sakat ve eski hükümlü istihdam eden işverenlerin, kontenjan fazlası sakat ve eski hükümlüler için 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa göre ödemelerini gereken işveren sigorta pirim hisselerinin yüzde ellisini kendileri, yüzde ellisini de hazine öder…”.
ULUSOY’a göre, “.. işverenler için daha önce getirilen teşviklerin sürdürülmesi olumlu, fakat yeterli değildir. Zira, tamamen bir sosyal yara olan ve tüm toplumun sorumluluğunda ve görev alanında bulunan bu kişilerin istihdam edilebilirliliği, kanun marifetiyle tamamen işverenlere bırakılmaktadır. Bu durum kamu vicdanını yaralayan son derece kısır bir yaklaşımdır. Doğrusu atın yularından yakalanması olup toplum bu meselede sorumluluğa işverenlerle birlikte ortak olmak durumundadır. Bizce son derece cesur bir yaklaşımla, istihdamı zorunlu olan bu kişilere, asgari ücretin ve diğer işçilere ödenen sosyal yardımların netinden az olmamak üzere yapılacak bir ödemeyle bu insanların istihdamı gerçekten teşvik edilmiş olacak. Bunu sağlayacak vergi düzenlemeleriyle birlikte, sigortada işveren hissesinin yarısının Hazine, yarısının işverence ödenmesi, işçi hissesinin devlet tarafından üstlenilmesiyle tüm toplum, bu soruna çözüm de elini taşın altına koymuş bulunacaktır”, ULUSOY, s.12.
Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ m.9’a göre, “Özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştıran işverenlerden;
a) Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranların üzerinde özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdam eden,
b) Elliden daha az sayıda işçi çalıştırmasına rağmen Kurumdan talepte bulunmak ve/veya tescil yaptırmak suretiyle özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştıran,
c) Çalışma gücünü yüzde seksenden fazla kaybetmiş özürlü istihdam eden,
işverenlerin, bu şekilde çalıştırdığı her bir özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru için, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa göre ödemesi gereken sosyal sigorta pirimi işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece ödenir.
İşverenlerin bu haktan yararlanabilmeleri için, bulundukları yerdeki Kurum il veya şube müdürlüğüne müracaat ederek bu durumlarını belgelendirmeleri ve en geç üçer aylık dönemler halinde Kurumdan aldıkları belgeyi Sosyal Sigortalar Kurumu Sigorta Müdürlüklerine vermeleri gerekir.
İşverenler yukarıda belirtilen teşviklerden Kurumdan aldıkları belgelerle SSK’ya müracaat tarihleri itibarıyla yararlanabilirler”.
Özürlü ve Eski Hükümlülerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdamlarına İlişkin Tebliğ m.11’e göre, “50 ve daha fazla sayıda işçi çalıştıran kamu kurum ve kuruluşlarının;
a) 4857 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi gereğince her yıl başından geçerli olmak üzere Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen orana göre çalıştırmaları gereken sayıdan fazla çalıştırdıkları özürlü ve eski hükümlüler için,
b) Çalışma gücünü % 80’den fazla oranda kaybetmiş özürlüleri istihdam eden kamu kurum ve kuruluşlarının bu şekilde çalıştırdıkları özürlüler için,
c) İstihdam etme yükümlülükleri olmadığı halde bu Tebliğ hükümleri çerçevesinde özürlü ve eski hükümlü çalıştıran kamu kurum ve kuruluşlarının bu şekilde çalıştırdıkları özürlü ve eski hükümlüler için,
ödemeleri gereken sosyal sigorta primi işveren hissesinin yarısı Hazinece karşılanır.
Kamu kurum ve kuruluşlarının söz konusu teşvikten yararlanabilmesi için teşvik kapsamına konu olan özürlü ve eski hükümlülerin Kurumca belirlenen esaslar çerçevesinde işe alınmış olmaları ve teşvikten yararlanacak özürlü ve eski hükümlüler için en geç üçer aylık dönemlerde Kurum il veya şube müdürlüklerinden aldıkları belgeyi Sosyal Sigortalar Kurumu Sigorta Müdürlüklerine vermeleri gerekir”.
Kamu kurum ve kuruluşlarında özürlü istihdam edilmemesine bağlı idari para cezasının uygulanması ve bundan sorumluluk hakkında bkz. YILMAZ, Mehmet, Cezaların Şahsiliği Açısından İşveren ve İşveren Vekili, İş Denetimi Bülteni, S.22, Nisan 2004, s.12.
Aynı husus, Özürlü ve Eski Hükümlülerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdamlarına İlişkin Tebliğ m12’de de, “50 ve daha fazla sayıda işçi çalıştıran kamu kurum ve kuruluşlarının, 4857 sayılı Kanunun 101 inci maddesindeki idari para cezasına muhatap olmamaları için, çalıştırmaları gereken merkezi sınav kapsamında olan veya olmayan özürlü ve eski hükümlülere ilişkin, bulundukları yerdeki Kurum il veya şube müdürlüğüne işgücü talebi vermeleri ve Kurum tarafından yukarıda belirtildiği şekilde yapılan göndermelerle açık kontenjanlarını kapatmaları gerekmektedir.
Bu yükümlülüğe uymayan kamu kurum ve kuruluşlarına Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bölge müdürünce her özürlü ve eski hükümlü açık kontenjan için her ay 963.000.000.-TL. (2004 yılı için) idari para cezası uygulanır. Bu ceza, her yıl başından geçerli olmak üzere Maliye Bakanlığı’nca belirlenen yeniden değerleme oranında artırılır”.
Özürlü ve Eski Hükümlü Çalıştırmayan İşverenlerden Ceza Olarak Kesilen Paraları Kullanmaya Yetkili Komisyonun Kuruluşu ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik, 26.9.2003 t. ve 25 241 S.lı RG.
ULUSOY’a göre, “... daha önceki kanuni düzenlemelerde eksik olan, terörle mücadele mağduru istihdamı mükellefiyetine aykırılık halinde uygulanacak idari para cezasının, uygulanabilirliğindeki hukuksal zaafiyet devam etmektedir. Zira, özürlü ve eski hükümlü istihdamına uymamanın yaptırımı ve bu yaptırımı kimin uygulayacağı 4857 sayılı İş Kanununda gösterilmiş iken, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun Ek madde I (B) ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. madde gereği istihdamı zorunlu terör mağdurunun istihdam edilmemesinin yaptırımı ilgili Kanun’da ifade edilmiş; ancak bunu uygulayacak makam belirlenmemiştir. Yönetmelik yoluyla cezayı uygulayacak makamın belirlenmesi, hukukun genel ilkelerine açık aykırılık taşımaktadır. Yasa koyucunun Kanun marifetiyle bu eksikliği gidermesi, hukuk devleti olmanın bir gereği olacaktır”, ULUSOY, s.12.
İş Kanunu Tasarısında yer alan belirli süreli hizmet sözleşmeleri için “süresi bir yıl ve daha fazla olan… “ ifadesi Meclis Genel Kurulunda kaldırılmıştır. Böylelikle tüm belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler elli sayısına dahil edilmişlerdir.
Tebliğ çeşitli ihtimallere göre örnekler de vermiştir. Gerçekten, ÖETİHUEİT.m.3’e göre, “… Örnek 1- Bir işyerinde 60 kişi tam süreli, 4 kişi de kısmi süreli olarak çalışmaktadır. Kısmi süreli çalışan 4 kişi günde 5’er saatten ayda 26 gün çalışıyor. Buna göre 4X5= 20X26= 520:195= 2.6 = 3 (yarım ve üzeri tama iblağ edildiğinden), 3 kişinin daha toplam çalışan sayısına ilave edilmesi gerekir. Bu işyerinde 60+3=63 kişi üzerinden o yıl için belirlenen oranda çalıştırılması gereken özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru (özel sektör için) kontenjanı hesaplanmalıdır.
Örnek 2 -Bir işyerinde 148 kişi tam süreli, 52 kişi de kısmi süreli olarak çalışmaktadır. Kısmi süreli çalışan 52 kişi günde 3’er saatten ayda 26 gün çalışıyor. Buna göre 52X3=156X26= 4056:195= 20.8 = 21(yarım ve üzeri tama iblağ edildiğinden), 21 kişinin daha toplam çalışan sayısına ilave edilmesi gerekir. Bu işyerinde 148+21=169 kişi üzerinden o yıl için belirlenen oranda çalıştırılması gereken özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru (özel sektör için) kontenjanı hesaplanmalıdır.
Örnek 3 –Örnek 2’de yer alan özel sektör işvereni Bakanlar Kurulunun 1 inci maddede bahsi geçen Kararıyla 2004 yılı için belirlenen oranlara göre tam süreli olarak 169x % 3 =5.07 = 5 (yarımın altı atıldığından) özürlü, 169x % 1 = 1.69 = 2 (yarım ve üzeri tama iblağ edildiğinden) eski hükümlü, 169x % 1 = 1.69 = 2 (yarım ve üzeri tama iblağ edildiğinden) terör mağduru çalıştırmak zorunda olup, kalan % 1’lik tercihini de eski hükümlü veya özürlü için kullanacaktır.
Örnek 4 – Örnek 2’de yer alan özel sektör işverenin tam süreli olarak çalıştırmak zorunda olduğu 2 kişilik terör mağduru yerine, Kurum il veya şube müdürlüğünden kısmi süreli çalışma talebinde bulunmuş olan terör mağdurları bulunması ve işverenin Kurum il veya şube müdürlüğüne işgücü talebi vererek, Kurumca gönderilenler arasından işgücü talebini karşılaması kaydıyla işe aldığı 3 terör mağdurunu günlük 3 saat üzerinden aylık 22 gün 3x3x22=198 saat çalıştırıyor.
Bahsi geçen işveren tam süreli olarak ayda fiilen 2 x 195 = 390 saat çalıştıracağı 2 terör mağduru yerine kısmi süreli olarak ayda fiilen 198 saat olarak 3 terör mağduru çalıştırmakla 1 kişilik çalıştırma zorunluluğunu yerine getirmiş olacağından, bu işverenin 1 kişilik terör mağduru çalıştırma yükümlülüğü halen devam etmektedir”
Tebliğ (ÖETİHUEİT) m.2/7’ye göre, “Yer altı ve su altı işlerinde çalıştırılan işçiler özürlü işçi sayısının tespitinde, özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırılması özel kanunla yasaklanmış işyerlerinde çalıştırılan işçiler toplam işçi sayısının hesabında dikkate alınmaz. İşyerinde çalışan özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru işçiler, toplam işçi sayısından düşülür. Bu Tebliğin 1 inci maddesinde bahsi geçen Bakanlar Kurulu Kararıyla 2004 yılı için işverenin tercihine bırakılan % 1’ lik oranı, eski hükümlü çalıştırmaktan muaf tutulan işverenler özürlü için, yer altı ve su altı işleri yapan işverenler de eski hükümlü için kullanmak zorundadır”.
Örneğin, Tebliğ (ÖETİHUEİT) m.2/9-10’a göre, “ Örnek 3- Aynı il sınırları içerisinde bir özel sektör işverenine ait 3 işyeri ve bu işyerlerinde 2’si özürlü, 1’i eski hükümlü olmak üzere toplam 153 işçi çalışmaktadır. Bu işyerlerinden 30 işçi çalışan bir işyeri eski hükümlü çalıştırmaktan muaf tutulmuştur. Söz konusu işverenin kontenjan hesaplaması yapılırken öncelikle çalışan özürlü ve eski hükümlüler toplam çalışan işçi sayısından düşülecektir (153-3=150). Özürlü kontenjanı hesaplanırken toplam 150 işçi üzerinden, eski hükümlü kontenjanı ise (150-30) toplam 120 işçi üzerinden hesaplanacaktır.
Bakanlar Kurulunun 1 inci maddede bahsi geçen Kararıyla 2004 yılı için belirlenen oranlara göre, bu özel sektör işvereni tam süreli olarak 150 x % 3 = 5 özürlü, 150 x % 1 = 1.5 = 2 ( yarım ve üzeri tama iblağ edildiğinden) terör mağduru, 120 x % 1 = 1 de eski hükümlü çalıştıracak olup, kalan % 1’lik oranı da özürlü veya eski hükümlü yönünde kullanacaktır. Özürlü yönünde kullandığında % 4’ lük oran üzerinden çalıştıracağı özürlü sayısı 150 x % 4 = 6, eski hükümlü yönünde kullandığında ise % 2’ lik oran üzerinden çalıştıracağı eski hükümlü sayısı 120 x % 2 = 2.4 = 2 (yarımın altı atıldığından) olacaktır”.
Tebliğ (ÖETİHUEİT)m.2/3 ve 4’e göre, “ Örnek 2 – “Tarım ve Köyişleri Bakanlığının Adana’da bulunan taşra teşkilatından; İl Müdürlüğünde 25 işçi, ilçe müdürlüklerinde toplam 38 işçi, Köy Grubu Tarım Merkezlerinde 15 işçi, Çukurova Tarımsal Araştırma Enstitüsü Müdürlüğünde 0, Zirai Mücadele Araştırma Enstitüsü Müdürlüğünde 1, Veteriner Kontrol ve Araştırma Enstitüsü Müdürlüğünde 1, Zirai Üretim İşletmesi ve Personel Eğitim Merkezi Müdürlüğünde 0, İl Kontrol Laboratuvar Müdürlüğünde 2 işçi çalışmaktadır. Tarım ve Köyişleri Bakanlığının Adana kontenjanı bu tüzel kişiliğin Adana’da bulunan adları geçen işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı birlikte dikkate alınarak (toplam 82 işçi), hesaplanacaktır.
Bakanlar Kurulunun 1 inci maddede bahsi geçen Kararıyla 2004 yılı için belirlenen oranlara göre, anılan Bakanlık Adana ilinde 82 x % 4 = 3,28 = 3 (yarımın altı atıldığından) özürlü ve 82 x % 2 = 1,64 = 2 (yarım ve üzeri tama iblağ edildiğinden) eski hükümlü çalıştıracaktır”.
Örneğin, Tebliğ (ÖETİHUEİT) m.2/2’ye göre, “ Örnek 1- Aynı gerçek veya tüzel kişiler tarafından kurulmuş ve aynı il sınırları içinde faaliyet gösteren Güneş İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketinde 35, Nazar Müşavirlik Taahhüt ve Ticaret Anonim Şirketinde 40 işçi çalışıyorsa, her bir şirket ayrı ayrı yükümlülük sahibi olacağından, her iki şirketin de zorunlu istihdam etme yükümlülüğü bulunmamaktadır”
Çıraklar hakkında geniş bilgi için bkz. UŞAN, M. F., Çıraklık Sözleşmesi, Mimoza, Konya 1994, s.1 vd.
Öğretide MOLLAMAHMUTOĞLU farklı bir görüş sardetmektedir. MOLLAMAHMUTOĞLU’na göre, “Kanımızca, md.30’a göre, çalıştırma zorunluluğu belirlenirken, işverene iş sözleşmesi ile bağlı olmamakla beraber işyerinde çalışan işçilerin de; yani alt işveren işçileri ile geçici iş ilişkisi içindeki (ödünç) işçilerin de toplam işçi sayısının hesabında dikkate alınması, hem bir zorunluluktan kaçmaya hem zorunluluk doğmuşsa bile daha az sayıda özürlü, …işçi çalıştırmaya yönelik uygulamaların önünün alınması bakımından isabetli olur”, MOLLAMAHMUTOĞLU, H., İş Hukuku, Beta, Ankara 2004, s. 327.
Sosyal Sigortalar Kurumu da 5.2.2003 t. ve 16-303 EK sayılı Genelgesi ile yasal düzenlemelerin aksine, kota üzerinde özürlü vs. çalıştıran işçiler için elli sayısı tesbit edilirken alt işveren işçilerinin de bu sayıda dikkate alınacağı yolunda isabetsiz bir görüşü savunmaktadır. Bu görüşün eleştirisi aşağıda yapılmıştır. Bkz. V. B.
18.3.2004 t. ve 25406 S.lı RG.
KKİEÖHY.m.2’ye göre, “Bu Yönetmelik, genel ve katma bütçeli daireler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar, kefalet sandıkları, sosyal güvenlik kuruluşları, genel ve katma bütçelerin transfer tertiplerinden yardım alan kuruluşlar, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, özelleştirme programına alınmış kamu payı ağırlıklı kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri, özel bütçeli kuruluşlar, sermayesinin yarısından fazlası devlete ait kurumlar ve döner sermaye ile çalışan kuruluşlar, özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan devlet banka ve kuruluşları ile bunlara bağlı işyerlerine ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına işçi olarak alınacak özürlüleri kapsar”.
KKİEÖHY.m.15’e göre, “Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesine uygun bildirimde bulunmayan veya bildirimde bulunmakla birlikte bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde özürlü istihdamı yoluna gitmeyen kamu kurum ve kuruluşları için açık kontenjanın oluştuğu tarihten bu Yönetmelik hükümleri kapsamında yükümlülüklerini yerine getireceği tarihe kadar, her özürlü açık kontenjanı için her ay itibarıyla 4857 sayılı İş Kanununun 101 inci maddesindeki para cezası uygulanır”. Yönetmelik m.15, 5.madde hükümlerine aykırı olarak özürlü istihdam etmeyen işverenler (kamu kurum ve kuruluşları) için idari para cezasının uygulanacağını öngörse de, bu hükmün İş K.m.30 ve m.101’in birlikte değerlendirilmesi halinde uygulanabilmesi mümkündür. Bir başka ifadeyle, ancak elli ve daha fazla işçi istihdam eden işverenler yükümlülüklerini yerine getirmezlerse bunlar hakkında idari para cezası sözkonusu olabilir. Bununla birlikte Yönetmelik m.15’te kontenjan açığından bahsedildiği için, kontenjan açığından söz edebilmek için en az elli işçi çalıştırılmalı ki bir açık doğsun.
Aynı çelişkili durum eski hükümlülerle ilgili sınav yönetmeliğinde de mevcuttur Gerçekten, Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdam Edilecek Eski Hükümlülere Uygulanacak Sınav Yönetmeliği m.5, Yönetmelik m.2 kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının çalıştırdıkları işçi sayısına bakılmaksızın eski hükümlü istihdam etmek zorunda olduklarını öngörmektedir. Bkz. 18.3.2004 t. ve 25406 S.lı RG. Aynı gerekçelerle bu hükmü de anlamak mümkün değildir. Bunun uygulanma kabiliyeti yoktur. Yine özürlülerde olduğu gibi İş K.m.101’e yollama yapan Yönetmelik m.14’de yer alan idari para cezası da uygulanamaz. Gerçi Yönetmelik m.14’te kontenjan açığından bahsedilmektedir. Dolayısıyla yasal yükümlülük doğmadan bir açıktan da söz edilemez.
Türkiye İş Kurumu bir Yönetmelik yayınlayarak kendisinden işgücü taleplerinin ne şekilde yapılacağını ve bunun nasıl karşılanacağını da belirlemiştir. Gerçekten Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü Yurt İçinde İşe Yerleştirme Hizmeti Hakkında Yönetmelik m.5’e göre, “Özel sektör kuruluşları, normal statüdeki iş arayanlar ile, sigortalı işsizlere, özelleştirme nedeniyle işsiz kalanlara, özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarına yönelik olmak üzere her türlü işgücü taleplerini bulundukları yerdeki Kurum ünitesine, yazılı, sözlü, telefonla, faksla, e-mail’le veya ilgili işyerine Kurum personelinin yaptığı ziyaret esnasında bildirebilirler. Ancak, kamu kurum ve kuruluşları işgücü taleplerini elektronik imzalı olarak elektronik ortamda veya yazılı olarak bildirir ve talebin karşılanması için en az 15 gün süre verirler. Kurum, işin gereği nedeniyle gecikmesinde sakınca bulunan acil durumlarda 15 günlük süreden kısa süreli işgücü taleplerini de kabul edebilir”.Yönetmelik için bkz. 28.4.2004 t. ve 25446 S. lı RG.
Bkz. Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdam Edilecek Özürlüler Hakkında Uygulanacak Sınav Yönetmeliği, 18.3.2004 t. ve 25406 S.lı RG.
Bkz. Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdam Edilecek Eski Hükümlülere Uygulanacak Sınav Yönetmeliği, 18.3.2004 t. ve 25406 S.lı RG.
ALPAGUT’a göre, “… madde lafzındaki “talep sayısından az olmamak üzere” ifadesine anlam yüklemek zordur. Bununla; talepten daha az sayıda aranılan niteliklere uygun aday varsa işverene hiç gönderme yapılmayacağı mı, yoksa aranılan niteliklere uygun olmasa dahi mutlaka en az talep edilen sayıda aday gönderileceği mi ifade edilmektedir? Kuşkusuz her iki olasılık da amaca uygun değildir. Kastedilen; niteliklere uygun ya da sayısı fazla ise, işverene seçim olanağı vermek amacıyla bunların içinden en az talep sayısında adaya gönderme zorunluluğu olsa gerektir. Niteliklere uygun aday sayısının talepten az olması halinde, Kurum yine bu adayları işveren göndermelidir”, ALPAGUT, s.124-125.
Eski uygulama ile ilgili olarak bkz. UŞAN, s.228 vd.
KURT’a göre, “… Yönetmelik istihdam konusunda gerek iş arayan özürlü işsizlere gerekse özürlü işçi çalıştırmak isteyen işverenlerin ihtiyaçlarına etkin ve verimli çözümler getirmemektedir.. Yönetmelikte açık olarak belirtilen tek konu ise, işe alımlar ile ilgili sürelerdir… Sürelerin katılığı özürlülerin istihdamı ile ilgili ciddiyetsizliğin ifadesidir… (Yönetmelik) “Talep ve Gönderme” başlıklı 7. maddede belirtilen listeler ile işverence doğru bir seçimin yapılması mümkün olabilir mi? Türkiye İş Kurumu, özürlü talep eden işyerlerinin iş analizlerini … belirtilen süre içinde gerçekleştirebilir mi? Kurum “iş analizleri ile özürlülerin çalışma güçlerini işgücü arz ve talep karşılaştırma usullerine uygun biçimde formlara dökerek kayıt ve sıraya koyma işlemlerini” hangi bilimsel yöntemle ve hangi uzmanlar ile gerçekleştirebilir?”, KURT, s.151.
Kurumun ikinci ve son kez göndermesi durumunda işverenin istihdam zorunluluğunun kimi durumlarda adaletsiz sonuçlar doğurabileceği ve eleştirisi ile ilgili bkz. UŞAN, Yüzyirmidört.Milyon, s.173; CENTEL, T., İş Yasalarının İstihdam Üzerindeki Etkisi, Mercek, Nisan 1997, s.27; ALPAGUT, s.126
Türkiye İş Kurumu, Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü Yurt İçinde İşe Yerleştirme Hizmeti Hakkında Yönetmelik m.10 çerçevesinde kamu kurum ve kuruluşlarının işe yerleştirme taleplerinin nasıl karşılanacağına ilişkin düzenleme getirmiştir. Gerçekten ilgili Yönetmelik m.10’a göre, “Kamu kurum ve kuruluşlarının normal, özürlü ve eski hükümlü işçilere yönelik her türlü işgücü ihtiyacının Kurum aracılığı ile karşılanması zorunludur.
Kamu kurum ve kuruluşlarında daimi işçi olarak istihdam edilecek işçiler hakkında 18/5/1983 tarihli ve 83/6750 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Daimi Kadrolarına İlk Defa İşçi Olarak Alınacaklar Hakkında Uygulanacak Sınav Yönetmeliği hükümleri uygulanır.
Kamu kurum ve kuruluşlarında özürlü, eski hükümlü statüsünde geçici veya daimi işçi olarak istihdam edilecekler için 18/3/2004 tarihli ve 25406 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdam Edilecek Özürlüler Hakkında Uygulanacak Sınav Yönetmeliği ile aynı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdam Edilecek Eski Hükümlülere Uygulanacak Sınav Yönetmeliği hükümleri doğrultusunda işlem yapılır.
Kamu kurum ve kuruluşlarının geçici, mevsimlik, belirli süreli işlerinde istihdam edilecek işçilerin işe yerleştirilmesine ilişkin esaslar Kurum tarafından ayrıca belirlenir”.
Özürlü istihdamı ile ilgili geniş bilgi için bkz. UŞAN, M. F., İş Hukukunda Sakat İstihdamı, Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası, Ankara 1999 s.1 vd.; CANİKLİOĞLU, N., Hastalık ve Sakatlığın Hizmet Akdine Etkisi, Beta, İstanbul 2002, s. 45 vd.; ALPAGUT, G., 4857 sayıl Yasa’da İşverenin Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu, Mercek, Y.9, S.4, Nisan 2004, s.113. vd.
Bkz. 10.6.2003 t. ve 25134 S.lı RG.
Bkz. 24.3.2004 t. ve 25142 S.lı RG.
KURT’a göre, “… Yönetmelik istihdam konusunda gerek iş arayan özürlü işsizlere gerekse özürlü işçi çalıştırmak isteyen işverenlerin ihtiyaçlarına etkin ve verimli çözümler getirmemektedir. Kolaycılık sistemine dayanarak ortaya konulan Yönetmelik, işvereni istihdamı zorunlu, Türkiye İş Kurumunu ise istihdamdan sorumlu tutarak işsiz özürlüleri çalışma hayatına kazandırmayı hedeflemektedir. Özürlülerin özürlülük durumları, iş ortamlarının bu durumlarına uygunluğu, ergonomik durumların sağlanabilirliği, özürlülerin işe alıştırılmaları, işyerlerindeki eğitimleri vb. konular ise Yönetmelik’te yer almamaktadır. “Al gülüm ver gülüm” mantığı ile özürlü işçilerin sayısının azaltılması amaçlanmaktadır. Yönetmelikte açık olarak belirtilen tek konu ise, işe alımlar ile ilgili sürelerdir… Sürelerin katılığı özürlülerin istihdamı ile ilgili ciddiyetsizliğin ifadesidir”, KURT, D., Yasal Rehabilitasyona İhtiyaç Var, Mercek, Y.9, S.34, Nisan 2004 s.150.
ÖETİHY.m.2/son’a göre, “Rapor: Özürlü tarafından yetkili sağlık kuruluşlarından mevzuatın öngördüğü şekilde alınmış sağlık kurulu raporunu”, ifade eder.
Özürlülere verilecek raporlardan herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşu ile ilişkisi bulunmayan özürlülerden her ne ad altında olursa olsun, ücret alınmamasına ilişkin Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü bir Genelge çıkarmıştır. Bkz. 3.3.2004 tarih ve 3539 Sayılı Özürlü Sağlık Kurulu Raporu Hakkında Genelge, Genelge No:2004/30.
1475 sayılı Kanun döneminde basit bir bakış açısı ile istihdamı zorunlu olan özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarının toplam oranı % 8 gibi gözükse de, yarımdan fazla olan (küsuratın) miktarın tama çıkarılması nedeniyle işyerinde çalışan işçi sayısına bağlı olarak kimi durumlarda çalıştırılması gereken sözkonusu kimselerin oranı % 10’ u bulmaktaydı. Bu da istihdam zorunluluğu açısından oldukça yüksek bir orandı. Bu nedenle sözkonusu oranın azami % 6 ile sınırlandırılması ve bu konunun bir bütünlük içinde ele alınması isabetli bir durumdur. Ancak 4857 sayılı Kanun da toplam oran açısından bir sınırlandırma getirse de zorunlu olarak çalıştırılacak kimselerin yarım ve daha fazla çıkması halinde, küsuratın yukarıya (tamamlanması) dönüştürülmesi, toplam % 6’lık oranın da aşılmasına yol açmaktadır. Bu da bir sorun olarak karşımızda durmaktadır.
Tasarıda işçilerin toplam oranı % 6'dan fazla olamaz idi.
Bakanlar Kurulu Kararında terör mağdurundan bahsedilmemesinin nedeni, Terörle Mücadele Kanununda terör eylemleri sonucu mağdur olanlara ilişkin öngörülen oranın hala yürürlüğünün devam etmesidir. Gerçekten Terörle Mücadele Kanunu Ek m.1 A’ya göre, “Genel, katma ve özel kurum ve kuruluşlarla mahalli idareler ve sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan her nevi teşebbüs veya bağlı ortaklıklar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur kadroları ile sözleşmeli personel ve sürekli işçi kadrolarının % 0,5’ini …” işe almak veya atamak zorundadırlar.
Tebliğ için bkz. 1.8.2004 t. ve 25540 S.lı RG.
Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ (ÖETİHUEİT ) m.1’e göre, “50 ve daha fazla sayıda işçi çalıştıran işverenlerin, 4857 sayılı İş Kanununun 30 uncu maddesine göre her yılın Ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda, özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ek 1 inci maddesinin (B) fıkrasında yer alan terör mağduru (özel sektör için) işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmaları gerekmektedir.
Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin toplam oranı yüzde altıdır. Ancak, özürlüler için belirlenecek oran toplam oranın yarısından az olamaz.
2004 yılı için özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma oranı 8/3/2004 tarihli ve 2004/6976 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kamu sektörü için % 4 özürlü, % 2 eski hükümlü (3713 sayılı Kanunun ek 1 inci maddesinin (A) fıkrası gereğince de ayrıca % 0.5 terör mağduru) olarak, özel sektör için ise % 3 özürlü, % 1 eski hükümlü, % 1 terör mağduru ve kalan % 1 de işverenin tercihi doğrultusunda özürlü veya eski hükümlü olarak belirlenmiştir.
Özel sektör işverenlerinin, tercihlerine bırakılan % 1’lik oranı özürlü veya eski hükümlülerden hangisi için kullanacaklarını Bakanlar Kurulu Kararının yayımlandığı 19/3/2004 tarihinden itibaren 15 gün içinde bulundukları yerdeki Kurum il veya şube müdürlüklerine bildirmeleri zorunludur. Bu süre içinde tercihini bildirmeyen işverenlerin tercih hakkını kullanmaktan sarfınazar ettikleri kabul edilerek, % 1’lik oranın kullanımı Kurum il veya şube müdürlüğü tarafından belirlenir”.
Bakanlar Kurulunun farklı yıllarda farklı oranları kararlaştırmasının bir takım mahzurlarının bulunduğu konusunda bkz. ALPAGUT, s.119-120.
ALPAGUT’a göre, “… işçinin çalıştırma zorunluluğu kapsamında işe alınması, ancak Bakanlar Kurulu kararı sonucu yeni oranların üzerinde kalması bu işçinin iş sözleşmesinin feshi için haklı veya geçerli neden oluşturmaz”, ALPAGUT, s.120.
Bkz. Alman Hukuku için, UŞAN, s.100 vd.; Fransız Hukuku için s.117 vd.
KARADEMİR’e göre, “Ağır ve tehlikeli işlerde diğer sektörlerden “farksız olarak” özürlü işçi istihdam mükellefiyeti önemli sorunlardan biridir. Bu anlamda bir farklılaştırmaya gidilmemesi, işveren ve çalışacak özürlü için ciddi bir risk artışı anlamına gelmektedir. Özürlü, eski hükümlü ve terörle mücadele mağdurları gibi yaşam içinde dezavantajlı konumda olan vatandaşlarımızın özel ayrıcalıklardan yararlandırılmaları elbetteki sosyal adalet duygusunun bir gereğidir. İş başvurusunda bulunan özürlülerimizin büyük çoğunluğu vasıfsızdır. Bir işi sürdürebilmek için rehabilitasyondan geçmemiştir. İşverene özürlü çalıştırma mükellefiyeti ile birlikte Devletimizin de işe uygun özürlü sunma mükellefiyeti doğmaktadır. Konu, sektörümüz açısından daha büyük önem arzetmektedir. Sektörde, özürlülerin görev yapabileceği pozisyonlar doğal olarak sınırlıdır. özürlülere görev bulunabilse bile, yüksek risk taşıyan çalışma ortamı özürlü çalışanlar yönünden ciddi potansiyel tehlike oluşturmaktadır. Potansiyel tehlike, kimi zaman sağlıklı çalışanların kaçınabileceği, ancak özürlüler için kaçınılmaz olan iy kazalarına sebebiyet vermektedir. Sonuç itibariyle, özürlü oranının artışı ya da maalesef ölümler, özürlü istihdamının amacı olmasa gerektir”, KARADEMİR, D., İş Kanunumuz Gerçekten Değişti mi? Mercek, Y.9, S.34, Nisan 2004, s.93.
Bu konuda diğer ülke uygulamaları için bkz. UŞAN, M. F., Özürlü Çalıştırma Yükümlülüğüne Aykırılığın Müeyyidesi Yüzyirmidört Milyon Türk Lirası, Mercek, Nisan 1999, s.74 vd.; Alman Hukuku için, KURT, s.151-152.
Bkz. Alman Hukuku için, UŞAN s.107; Fransız Hukuku için, s.119.
Makalenin word formatını bilgisayarınıza kopyalamak için tıklayınız..